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刘兰秋:日本野生动物保护立法及启示

  内容提要:日本基于环境与生态保护、维护生物多样性、生物安全、生态平衡以及公共卫生等多元理念建立了健全的野生动物保护与管理法律体系,对野生鸟兽实施“全面保护”下的分类保护与管理制度,并在“有限利用”原则下对野生鸟兽利用进行全过程精细化严格规制。我国野生动物立法理念与制度设计均有失偏颇,《野生动物保护法》基于“资源保护与利用”理念对野生动物进行“有限保护”与“广泛利用”,对野生动物利用亦缺乏全链条的严格规制。我国宜适度借鉴日本经验,基于科学、多元的立法理念构建系统的野生动物保护法律体系,建立除鱼类之外的脊椎动物全面保护与有限利用制度,对野生动物利用进行全面、全程的精细化严格规制。
  关键词:日本;野生动物;全面保护;有限利用
  一、引言
  新型冠状病毒肺炎疫情暴发以来,我国累计确诊病例突破8万余例,死亡病例已逾四千,是新中国建立以来最为严重的公共卫生事件。科学研究显示,引发这场疫情危机的病毒可能来源于野生动物及其污染的环境。对野生动物的滥捕乱食、非法交易或为导致疫情发生的重要原因。由此,多位院士、学者联名呼吁,杜绝野生动物非法交易和食用,亦有人大代表联名建议禁止野生动物交易。2020年1月26日,国家市场监管总局、农业农村部、国家林草局联合发文要求在全国疫情解除前禁止野生动物交易活动。2020年2月24日,第十三届全国人大常委会通过关于“全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定”,明确全面禁止食用陆生野生动物,严厉打击非法野生动物交易。
  野生动物是自然环境和生态系统的组成部分,在维护生物多样性和生态平衡中居于重要地位,但也是很多人兽共患病的携带者和天然宿主,野生动物源性疫病已成为对人类健康构成重大威胁的突出公共卫生问题。为从源头上控制此类重大公共卫生风险,全国人大常委会法工委已经部署启动《野生动物保护法》的修改工作,拟将修改《野生动物保护法》增加列入常委会今年的立法工作计划,并加快《动物防疫法》等法律的修改进程。实际上,“非典”之后,《野生动物保护法》的三次修改,都在野生动物普遍保护与产业化利用的观念之争和利益博弈中未能形成符合生态环境保护与健康中国战略的法治局面。本次修法应秉承何种理念推进?如何平衡野生动物保护与利用之间的关系?这是必须回答的首要问题。
  “一切知识和认识都可溯源于比较”。日本自20世纪初颁布第一部野生动物法律以来,已构建起以《鸟兽保护、管理及规范狩猎法》(以下简称为《鸟兽法》)为核心的、由《生物多样性基本法》《濒危野生动植物物种保存法》等多部法律以及确保法律实施的政令与省令组成的健全的法律体系,还加入了《濒危野生动物植物国际贸易公约》(Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora, CITES)、《国际湿地公约》(Ramsar Convention on Wetlands of International Importance especially as Waterfowl Habitat)和《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity, CBD)等国际公约,形成了较为科学的立法理念与制度。本文拟以日本《鸟兽法》为中心,研究日本野生动物保护的立法沿革与理念演进,解读该法确立的野生鸟兽全面保护与有限利用制度,并探讨对我国相关立法修改和完善的启示。
  二、日本野生动物保护的立法沿革与理念演进:以《鸟兽法》为中心的分析
  从历史沿革来看,日本野生动物立法大致可分为三个阶段:19世纪末至20世纪70年代为第一阶段,野生动物立法理念实现了由资源利用向环境保护的嬗变;20世纪80年代到20世纪末为第二阶段,野生动物立法体现出对维护生物多样性的关注;进入21世纪以来的野生动物立法则呈现对生物安全、生态平衡与公共卫生等多重理念的综合考量。
  (一)20世纪70年代之前:由资源利用向环境保护的理念嬗变日本最早关于野生动物的立法可追溯至1873年的《鸟兽狩猎规则》,该规则以狩猎安全与狩猎秩序为指向,就猎枪使用与狩猎时间和场所作了限制性规定,但并未限定狩猎对象,体现了将野生鸟兽视为人类生活资源的“资源观”,这在一定程度上导致野生动物数量的减少。1892年,日本制定了新的《狩猎规则》,制定了15种应予保护、禁止狩猎的野生鸟兽,体现出一定的野生动物保护理念。1895年,日本将《狩猎规则》上升为《狩猎法》(1895年法律第20号)。明治末年到大正年间,随着森林和湿地的开发以及狩猎人数的增加,野生动物急剧减少。1918年,日本对《狩猎法》作了彻底修改,同时规定了禁止狩猎的“保护鸟兽”和允许狩猎的“狩猎鸟兽”,原则上禁止猎捕狩猎鸟兽之外的野生鸟兽,强化了对野生鸟兽的保护。但该法的重点仍在于对狩猎活动的规制,而非对野生鸟兽的保护。
二战之后,日本开始真正基于环境与野生动物保护的视角,对《狩猎法》进行了多次修改,如1950年引入鸟兽保护区制度,1963年将名称改为《鸟兽保护及规范狩猎法》,创设了鸟兽保护事业计划制度等。这一时期,日本还制定了《自然公园法》(1957年法律第165号)、《自然环境保全法》(1972年法律第85号)等相关法律,从保护野生鸟兽栖息地的角度,规定了自然保护区相关制度。日本野生动物保护事业也自1971年由林野厅转移至环境厅。1973年,日本还制定了《动物爱护及管理法》(1973年法律第105号),从生命伦理和动物福利的角度保护眷养野生鸟兽。

  (二)20世纪80代至20世纪末:向维护生物多样性的扩充随着全国性开发活动所导致的濒危野生动物的减少,日本20世纪80年代以来的野生动物立法强调生物多样性的视角。1980年,日本加入《濒危野生动植物国际贸易公约》。1992年,日本制定了《濒危野生动植物物种保存法》(1992年法律第75号),该法明确将“维护生物多样性”确定为立法目的。1993年,日本批准了《生物多样性公约》。2002年对《鸟兽保护及规范狩猎法》的修改也将“确保生物多样性”增加为该法的立法目的。2008年,日本制定了《生物多样性基本法》(2008年法律第58号),该法在序言中明确指出,生物多样性是人类永续存在的基础,但面临着因人类开发活动导致生物物种灭绝、生态系统破坏以及外来物种带来的生态系统紊乱等多重危机,应整体推进保护生物多样性的措施。该法明确了“生物多样性”的概念与意义,规定了生物多样性保护的基本原则,以及国家、地方公共团体、国民以及民间团体的相关责任。2010年,日本还制定了《区域多元主体合作促进保全生物多样性活动的法律》(2010年法律第72号)。
  (三)21世纪以来:对生物安全、生态平衡与公共卫生的多重考量进入21世纪以来,日本的野生动物立法还增加了对生物安全、生态平衡和公共卫生等多元理念的综合考量。
  1.对生物安全的关注
  2004年,日本制定了《防止特定外来生物破坏生态系统的法律》(2004年法律第78号),该法第12条规定,主务大臣等采取除害措施对特定外来野生动物进行捕杀的,不适用《鸟兽法》的规定,将该法作为《鸟兽法》的特别法。根据该法第2条第1款,特定外来生物是指从海外引进日本的、在其原本繁衍生息地之外生存、可能破坏生态系统的生物,具体种类以政令规定。根据该法第4条至第11条之规定,除法定情形外,禁止饲养、进口、转让、交易、野外放生特定外来野生动物,主务大臣以及国家有关行政机构负责人可在特定外来野生动物对生态系统造成或很可能造成损害时采取捕杀等除害措施。
  2.对生态平衡的强化
  由于人口老龄化与城镇化发展导致狩猎人员减少等原因,日本鹿、野猪、日本猴等部分大中型野生鸟兽数量激增,对农林业和自然植被造成破坏。1999年日本修改《鸟兽保护及规范狩猎法》,创设了都道府县“特定鸟兽保护管理计划制度”;2006年,创设了在休猎区捕获特定鸟兽的制度,但依然无法有效阻止这些野生动物数量激增的局面。为强化对野生鸟兽的管理,日本2014年将《鸟兽保护及规范狩猎法》修改为《鸟兽保护、管理及规范狩猎法》,将对野生鸟兽的“管理”明确加入立法目的之中,强化了生态平衡理念下对野生鸟兽的管理,创设了具有实效性的野生鸟兽管理制度。
  此外,2007年日本还制定了《防止鸟兽损害农林水产业特别措施法》(2007年法律第134号)。该法规定,为防止野生动物对农林水产业的损害,市町村应制定“防止鸟兽损害计划”,并组建鸟兽被害对策实施队,对有害鸟兽实施驱逐,该计划由农林水产省而非环境省管辖。有害鸟兽的范围与狩猎鸟兽相同,经市町村许可后,鸟兽被害对策实施队可不受猎法、猎期和猎区等狩猎制度的限制,对有害鸟兽实施驱逐和猎捕。
  3.对食用野生动物的公共卫生考量
  日本允许食用包括野猪、日本鹿在内的狩猎鸟兽,但由于野生鸟兽的生长方式与家畜不同,在食品卫生方面存在较高风险,实践中也发生过多起因食用野猪和日本鹿肉而感染E型肝炎或肠道出血性大肠菌传染病等公共卫生事件,因此较少用作食材。《防止鸟兽损害农林水产业特别措施法》的制定,尤其是2014年日本《鸟兽法》的修改导致对野生鸟兽捕杀量的增大,食用野生鸟兽的情况也相应增多。因此,这一时期的野生鸟兽立法带有明显的公共卫生视角。
  《防止鸟兽损害特别措施法》第4条规定,市町村应制定“防止鸟兽损害计划”,计划中应包含对所捕获鸟兽的处理、所捕获鸟兽的食用及其他有效利用等事项。该法第10条之二还具体规定了国家及地方公共团体为确保食用野生动物的安全性所应采取的措施。日本参议院环境委员会对2014年修改《鸟兽法》的附带决议中也明确指出:“为了尽可能地将所捕获的鸟兽用于食材,国家应基于最新知识制作指南,同时支持各都道府县制作手册,以彻底的卫生管理措施确保食用安全性。”基于此,日本厚生劳动省于2014年制定了《野生鸟兽食用卫生管理指南》,农林水产省则于2018年开始实施“国产野生动物肉认证制度”。
  三、日本野生鸟兽“全面保护”与“有限利用”制度
  《鸟兽法》是日本野生动物保护法律体系中最核心的一部法律,适用于属于鸟类或哺乳类的野生动物。该法由6章89条加附则组成,确立了对鸟类和兽类野生动物的全面保护与有限利用原则,在全面保护原则下实施分类保护管理制度,并对野生鸟兽的利用进行全链条的精细化严格规制。为实施该法,日本内阁还制定了《鸟兽法施行令》(2002年政令第391号,以下简称为《施行令》),日本环境省制定了《鸟兽法施行规则》(2002年环境省令第28号,以下简称为《施行规则》)。
  (一)野生鸟兽“全面保护”下的分类保护管理制度
  《鸟兽法》基于环境保全与生物多样性的理念确立了野生鸟兽全面保护制度,除特定外来野生动物以及对环境卫生和公共健康造成妨碍的个别物种等法律规定的情形外,所有鸟类和哺乳类野生动物都属于《鸟兽法》的保护范围。同时,该法基于生态平衡的理念,依据对野生鸟兽种群数量和栖息地范围的科学调查,将野生鸟兽分为稀少鸟兽、指定管理鸟兽、狩猎鸟兽以及除此之外的一般鸟兽,对前三者分别制定名录,实施差别化的保护与管理。根据该法第2条之规定,对鸟兽的保护,是指“从确保生物多样性、保全生活环境或农林水产业健康发展的视角,将其数量增至适当水准,或将其栖息地扩至适当范围,或维持其数量水准及栖息地范围”;对鸟兽的管理是指“从确保生物多样性、保全生活环境或农林水产业健康发展的视角,将其数量减至适当水准,或将其栖息地缩至适当范围”。国家和地方基于“鸟兽保护管理计划”,采取切实举措保护稀少鸟兽,同时保留对个别物种进行管理的可能;对于指定管理鸟兽,基于国家、都道府县和市町村的管理计划进行有序管理;对于狩猎鸟兽,则在允许商业化利用的同时,根据具体情形采取必要的保护措施,以实现对野生鸟兽的动态调整。
  1.对稀有鸟兽的保护与管理
  稀有鸟兽分为国家稀有鸟兽和地方稀有鸟兽。前者是指根据《鸟兽法》第4条第2款之规定,以环境省令规定的、需要进行国际性或全国性保护的鸟兽。国家稀有鸟兽共计135种,包括动物界鸟纲的102种动物和哺乳纲的33种动物,其中有一部分同时属于《濒危野生动植物物种保存法》上的濒危野生动物。对于国家稀有鸟兽,设定野生动物保护区或特别保护区,进行国际性或全国性保护,环境大臣可以制定“稀有鸟兽保护计划”,并在特定地区某种稀有鸟兽的生存数量明显增加或栖息地范围明显扩大需要管理时,制定“特定稀有鸟兽管理计划”。《濒危野生动植物物种保存法》还规定对濒危野生动物可实施保护增殖事业,禁止商业化繁殖与交易。地方稀有鸟兽是指依据《鸟兽法》第7条之规定,都道府县知事在辖区内发现国家稀有鸟兽之外的野生鸟兽数量明显减少或栖息地范围显著缩小,需要对该鸟兽进行保护的,可制定“特定鸟兽保护计划”,将其指定为本辖区的“保护鸟兽”。
  2.对狩猎鸟兽的保护与管理
  根据《鸟兽法》第2条第7款,所谓“狩猎鸟兽”,是指稀有鸟兽之外的、以环境省令规定的、出于利用其肉或毛皮的目的或管理目的及其他目的而捕杀的、对其捕获或杀伤不会对其生存状况造成明显影响的鸟兽。根据《施行规则》,“狩猎鸟兽”共计48种,包括动物界鸟纲的28种动物和哺乳纲的20种动物。
  “狩猎鸟兽”属于法定的允许利用、交易和食用的野生动物,但并非意味着“狩猎鸟兽”为法律不予保护的野生动物。除应依法进行狩猎外,环境大臣认为需要保护狩猎鸟兽的,还可在狩猎期间内限定猎捕期间。对特别需要进行国际性或全国性保护的狩猎鸟兽,环境大臣可作出下列禁止或限制:(1)规定禁捕区域或期间;(2)规定某一区域或期间内的限捕数量;(3)规定禁猎方法。都道府县知事在其辖区内发现狩猎鸟兽需要保护的,也可作出上述禁止或限制规定。
  3.对指定管理鸟兽的管理
  指定管理鸟兽分为国家指定管理鸟兽和地方指定管理鸟兽。根据《鸟兽法》第2条第5款之规定,前者是指稀有鸟兽之外的、以环境省令规定的、需作集中且广域管理的鸟兽。根据《施行规则》,具体是指野猪和日本鹿。“地方指定管理鸟兽”是指除“稀有鸟兽”外,都道府县知事在辖区内发现有野生鸟兽数量明显增加或栖息地范围显著扩大的,可以制定“特定鸟兽管理计划”,将其指定为本区域内的“指定管理鸟兽”,可不受狩猎制度的限制,加强猎捕。
  根据2014年修改后的日本《鸟兽法》,都道府县知事应对本地区指定管理鸟兽的种群数量及其分布进行调查,根据指定管理鸟兽的不同种类,制定猎捕计划,设定猎捕数量,实施猎捕事业。从事鸟兽猎捕事务的法人如符合法定基准,可被认证为“认证鸟兽猎捕从业者”,认证后可接受都道府县委托,对指定管理鸟兽实施猎捕。
  (二)日本野生鸟兽“有限利用”下的“全程管控”
  日本对野生鸟兽的全面保护并非单纯保护,而是允许“有限利用”,并进行全链条的精细化管控,通过《鸟兽法》及其施行规则与施行令,以行政许可、行政登记等多种方式对野生鸟兽的狩猎与猎捕、饲养、交易、进出口、食用等实施全链条、全过程的规制,针对保护性利用、公益性利用和商业性利用等不同利用类型下的具体利用目的设定详细的利用基准与程序,对各种许可证的申请程序、审核内容与标准、交付与使用、附加条件及补发、上交、撤回等事项事无巨细地予以规定。同时,对违反规制的行为设定明确的行政刑罚以确保规制的实效性,除《鸟兽法》第89条规定的“不进行第18条之七第4款规定的报告或进行虚假报告的”违法行为将“处10万日元以下罚款”这一行政上的秩序罚之外,该法第六章的“罚则”对违反本法的每一种行为都设计了相应的刑事责任。
  1.野生鸟兽的狩猎规制
  根据《鸟兽法》第四章之规定,狩猎野生鸟兽,应在规定的狩猎时期和狩猎区域内,使用法律允许的猎具与猎法,针对狩猎鸟兽实施。使用爆炸物、剧毒药物及其他环境省令规定的危险猎法猎捕野生动物,应取得环境大臣许可。对麻醉枪猎实施双重许可制,即在人口聚居的地区,出于防止鸟兽损害生活环境的目的而进行麻醉枪猎的,除应取得野生动物猎捕许可,还须取得都道府县知事的麻醉猎枪使用许可。
  以法定猎具狩猎野生动物,须参加狩猎执照考试并取得狩猎执照后进行狩猎者登记注册方可进行。狩猎执照分为网猎执照、陷阱狩猎执照、第一种猎枪执照和第二种猎枪执照,狩猎执照考试根据狩猎执照的不同种类考核狩猎适宜性、狩猎技能和狩猎知识,考核合格者由都道府县知事颁发狩猎执照。取得狩猎执照后,还应进行狩猎者登记。都道府县知事基于该辖区内鸟兽的生存状况及其他情况认为必要时,可限制狩猎人数并在此范围内开展登记。取得狩猎者登记的人负有报告义务,应在登记有效期届满30日内向都道府县知事报告狩猎结果。
  2.野生鸟兽的猎捕规制
  根据《鸟兽法》,除依法进行的狩猎和环境省令规定的在农业林业活动中不得已实施的猎捕之外,原则上禁止猎捕、杀伤野生鸟兽或获取鸟蛋。对基于学术研究目的、鸟兽保护或管理目的及其他环境省令规定的目的需要猎捕野生动物或获取鸟蛋的,实施许可制,须取得环境大臣或都道府县知事的许可。未经许可猎捕野生动物的,将处以1年以下的惩役或100万日元以下的罚金。
  法律还明确规定了许可的申请、基准、有效期间以及附条件的许可等,环境大臣或都道府县知事应根据申请猎捕野生动物的不同目的,对猎捕对象的种类和数量、猎捕方法、猎捕地点等进行严格审查。作出许可应向申请人交付许可证。获得许可的人负有持证示证义务和法定报告义务,前者要求猎捕时应当携带许可证并在国家或地方公共团体的工作人员、警察或其他相关人员要求时予以出示;后者是指在野生动物猎捕许可的有效期间届满之日后的30天内,被许可人应向环境大臣或都道府县知事报告猎捕结果。
  3.野生鸟兽的饲养、交易等规制
  《鸟兽法》第27条规定,禁止饲养、让渡、受让或者为销售、加工或保管的目的而交付或接受违反该法猎捕或进口的野生动物(含鸟蛋)。该法还规定了野生动物饲养登记及转让报告制,如要饲养经许可后猎捕的狩猎鸟兽之外的其他鸟兽,应向都道府县知事登记,但自野生动物猎捕许可有效期间届满之日起饲养30天以内的除外。都道府县知事准予登记的,应向申请人交付登记证。转让、受让、交付或接受所登记的野生鸟兽的,应当附具该登记鸟兽的登记证。受让人应在30天内向管辖其住所地的都道府县知事进行报告。未经登记饲养非属狩猎鸟兽的野生动物的,处6个月以下惩役或50万日元以下罚金。都道府县知事还可命令饲养人放生该鸟兽或采取其他必要措施。
  《鸟兽法》第23条和24条规定了禁售野生动物销售许可制,对于销售会对其保护产生重大妨碍的鸟兽或鸟蛋,不得销售。基于学术研究目的、养殖目的及其他环境省令规定的目的需要销售禁售鸟兽的,应该取得都道府县知事的许可。都道府县知事作出许可时,应设定许可有效期间,并可附加条件。《鸟兽法》还规定了对鸟兽的进出口规制,只有《施行规则》第25条第1款规定名录范围内的野生鸟兽及其制品方可出口,并应附具合法捕获证明文件。合法捕获证明文件由环境大臣依申请颁发。对于能够进口的野生鸟兽也实行名录制,仅《施行规则》第27条第1款规定名录范围内的野生鸟兽才可进口,且应附具相关证明文件。进口的野生鸟兽,应尽快佩戴环境大臣发放的标识,未佩戴标识的进口鸟兽不得转让。
  4.野生鸟兽食用规制
  2014年11月14日,日本厚生劳动省制定了“食用野生鸟兽肉卫生管理指南”,要求各有关方面共同遵守,以确保野生鸟兽肉的安全性。该指南由“一般事项”“供食用的野生鸟兽的狩猎方法要求”“野生鸟兽搬运要求”“野生鸟兽肉食处理操作要求”“野生动物肉加工、烹调及销售操作要求”以及“消费野生鸟兽肉(含自用)的规范”六部分组成,详细规定了从野生动物狩猎到处理、食用肉销售、消费等全过程的卫生措施及注意事项,具体规定了狩猎人、野生鸟兽肉处理与经营者、餐饮店以及消费者所应遵守的各项卫生措施,并规定了“存疑废弃”原则,即如果不能确定用作食用肉是否存在问题,就应予废弃。
  日本农林水产省自2018年5月18日起实施“国产野生动物肉认证制度”。该制度旨在对遵守厚生劳动省“食用野生鸟兽肉卫生管理指南”的卫生管理基准和《食品标识法》(2013年法律第70号)的食品标识制度等相关规定的野生动物肉类处理设施实施认证,确保其提供更安全的野生动物肉类,使消费者能随时安心食用。野生动物“肉类处理设施”,应为取得《食品卫生法》(1947年法律第233号)第52条第1款的肉类处理从业许可者所经营的设
  四、中国野生动物保护修法之展望
  我国野生动物立法大致将野生动物分为水生和陆生野生动物,根据《野生动物保护法》2条第2款与第4款之规定,珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物的保护,适用《野生动物保护法》;珍贵、濒危的水生野生动物以外的其他水生野生动物的保护,适用《中华人民共和国渔业法》等有关法律的规定。鉴于天然渔业资源是国际社会普遍利用的重要生活资源,我国可秉承传统的渔业资源观,依照《渔业法》继续进行正当利用。以下拟以日本野生动物立法为参照,探讨我国《渔业法》之外的野生动物立法存在的问题,并提出完善之策。
  (一)中国野生动物立法存在的问题与不足
  除《动物防疫法》《进出境动植物检疫法》规定了野生动物检验检疫问题之外,我国野生动物立法主要集中于《野生动物保护法》及《陆生野生动物保护实施条例》《水生野生动物保护实施条例》《濒危野生动植物进出口管理条例》《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》(以下简称为《许可证管理办法》)等法规规章中。与日本相比,我国野生动物立法理念与制度设计均有失偏颇,《野生动物保护法》基于“资源保护与利用”理念对野生动物进行“有限保护”与“广泛利用”,对野生动物利用亦缺乏全链条的严格规制。
  1.野生动物立法理念有失偏颇
  《野生动物保护法》自制定以来历经多次修改,“保护野生动物,拯救珍贵、濒危野生动物,维护生物多样性和生态平衡,推进生态文明建设”成为该法所申明的立法目的。但是,该法的具体内容仍体现出较强的野生动物“资源性”,如第3条和26条中直接使用“野生动物资源”一词,第2条第2款还将本法保护的野生动物限定于“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”,《陆生野生动物保护实施条例》更是将适用范围直接限定为“依法受保护的珍贵、濒危、有益的和有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”,表现出明显的“野生动物资源性”。该法第7条将国务院林业草原主管部门而非生态与环境部门作为全国陆生野生动物保护工作的主管部门,也反映出资源保护而非生态与环境保护理念下的野生动物保护倾向。这种“资源性”实质是一种“社会经济价值论”,是“传统人类中心主义”的体现,它的潜在思想是:“为了利用而保护”,“保护的目的在于更好地利用”。[32]不仅如此,生物多样性、生态平衡、生物安全、公共卫生等先进理念也未在立法中得到真正贯彻。
其一,维护生物多样性的理念不足。由于物种自身原因或受到人类及其他外界生物活动或自然灾害的影响,濒危野生动物面临着种群灭绝危险。以健全的立法确立濒危野生动物绝对保护制度、有效拯救濒危野生动物是实现和维护生物多样性、保证生态安全的重要内涵与途径。我国是《濒危野生动植物种国际贸易公约》和《生物多样性公约》的成员国,我国《野生动物保护法》也明确规定了“拯救濒危野生动物”的立法目的和保护举措,但该法并未确立濒危野生动物绝对保护制度,仍容许一定条件下的商业利用,且该法并非针对濒危野生动物保护的单行法,除1条的立法目的之外,仅第17条为适用于濒危野生动物的专门条款。

  其二,生物安全的立法理念不彰。我国是世界上遭受外来入侵物种危害最严重的国家之一,外来入侵物种可能威胁本地物种,破坏生态平衡,导致生态灾难。《野生动物保护法》也对外来入侵物种的管理问题作了规定,但该法仅以个别条文对外来入侵物种的放生等部分管理行为进行了规范,如37条对境外野生动物的引进与放生作了规定,该条第2款规定:“从境外引进野生动物物种的,应当采取安全可靠的防范措施,防止其进入野外环境,避免对生态系统造成危害。确需将其放归野外的,按照国家有关规定执行。”然而,我国并未在《野生动物保护法》之外制定具有法律效力的“外来野生动物物种确需放归野外”的“有关规定”,生物安全的理念在现有立法中未得到充分重视。
其三,未真正体现生态平衡的理念。尽管《野生动物保护法》将“维护生态平衡”作为立法目的之一,但该法25条创设了“物种保护目的”之外的“国家重点保护野生动物人工繁育许可证制度”,该法第28条将“国家重点保护野生动物”区分为“野外种群”和“人工种群”,人工种群可以凭人工繁育许可证取得专用标识并凭专用标识出售和利用。结合该法第29条“利用野生动物及其制品的,应当以人工繁育种群为主”的规定分析,此举可能意在“野外种群养护”和“生态文明建设”,但实际隐含着“对于国家重点保护野生动物,也可在保护优先的前提下进行商业化利用繁殖”之意,并在事实上鼓励了人们对野生动物的消费,刺激了市场需求,增加了野外盗猎现象,还严重威胁野外的濒危物种,不符合生态平衡的理念。

  其四,公共卫生的理念尚需加强。对野生动物的利用,尤其是商业性利用涉及到猎捕、饲养、屠宰、运输、储存、销售、消费等多个环节,对各个环节规定检验检疫等保证公共卫生的措施对于从源头上避免重大公共卫生风险极为重要。但我国《野生动物保护法》仅在27条和第33条等条文中就出售野生动物以及运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其制品,以及人工繁育技术成熟稳定、不再列入国家重点保护野生动物名录的野生动物人工种群及其制品出县境的,规定应当附有检疫证明。对于运输、携带、寄递非国家重点保护野生动物出县境的,以及食品加工等其他环节的野生动物利用,未作明确的检疫要求。我国《动物防疫法》47条规定:“人工捕获的可能传播动物疫病的野生动物,应当报经捕获地动物卫生监督机构检疫,经检疫合格的,方可饲养、经营和运输。”但何为“可能传播动物疫病的野生动物”缺乏清晰的界定。现行立法对公共卫生的考量不足,进一步增大了野生动物产业面临的公共卫生风险。
  2.对野生动物的“有限保护”与“广泛利用”
   有失科学限制和规范野生动物的利用是2016年《野生动物保护法》修订的亮点,此次修订将“合理开发利用”修改为“规范利用”,确立了“保护优先、规范利用、严格监管的原则”。但该法仍基于“资源保护与利用”的立法理念确立了野生动物有限保护而非全面保护的原则,受保护的野生动物仅限于珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物,绝大多数陆生脊椎野生动物都不属于该法的保护范围,很多市场上常见的“野味”物种都不在保护名录内。

  不仅如此,该法关于野生动物“规范利用”的规定事实上确立了野生动物“广泛利用”制度。首先,该法第25条和第28条建立了基于人工繁育许可制度和专用标识制度的国家重点保护野生动物利用制度,对列入《人工繁育国家重点保护野生动物名录》的国家重点保护野生动物及其制品,可以凭人工繁育许可证,按照省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识,凭专用标识出售和利用,保证可追溯。其次,允许合法利用非国家重点保护野生动物。结合该法第22条、第27条、第30条中“猎捕非国家重点保护野生动物的,应当依法取得县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门核发的狩猎证,并且服从猎捕量限额管理”、“出售、利用非国家重点保护野生动物的,应当提供狩猎、进出口等合法来源证明”、“禁止使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品”等规定,可以认为,“非国家保护野生动物”属于法定可以狩猎的野生动物,无需取得许可证即可对其进行人工繁育,持合法来源证明即可对其进行出售、利用并制作食品,从而在实际上将种类繁多的“非国家重点保护野生动物”划入“可以合法利用”的范围。
  对野生动物的有限保护与广泛利用造就了实践中庞大的野生动物产业。据统计,我国以供应食品、毛皮、药用原料、科学试验材料(如:医学用猕猴的饲养)等为目的的人工繁育野生动物种类有约100种,养殖企业及养殖户有50万家(户),从业人员超过100万人,年产值有约500亿元。
  3.对野生动物利用缺乏全链条的严格规制
  《野生动物保护法》从猎捕、交易、人工繁育、运输、食用等各个环节对野生动物的利用进行了规范,但并未基于具体的利用目的对野生动物利用进行全链条精细化的严格规制,在一定程度上导致野生动物非法交易猖獗的局面。以国家重点保护野生动物人工繁育许可制度为例,2016年修订的《野生动物保护法》将“驯养繁殖”修改为“人工繁育”,“驯养繁殖许可证”相应地也改为“人工繁育许可证”,但《陆生野生动物保护实施条例》和《许可证管理办法》并未进行相应的修改,而且在许可主体、许可目的与基准、许可审查、许可决定等方面都缺乏应有的精细化和科学性。如对于许可目的,《野生动物保护法》和《陆生野生动物保护条例》均未明确规定,综合《野生动物保护法》25条第1款“国家支持有关科学研究机构因物种保护目的人工繁育国家重点保护野生动物”和第2款中“前款规定以外的人工繁育国家重点保护野生动物实行许可制度”之规定,国家重点保护野生动物人工繁育许可制度的目的应为有关科学研究机构物种保护目的之外的目的。但《许可证管理办法》第2条的规定又将有关科学研究机构物种保护目的的驯养繁殖活动包括在内,即“人为控制条件下,为保护、研究、科学实验、展览及其他经济目的而进行的野生动物驯养繁殖活动”。对于这些不同的目的,《野生动物保护法》及配套法规规章均未规定相应的申请材料与区别化的审核内容与基准,给人以形式审查而非实质审查之感。
  此外,与野生动物有关的违法行为的法律责任主要体现为行政责任,且以数额相对较低的行政罚款为主,刑法中主要是从破坏环境资源保护而非环境与生态保护的视角对相关犯罪行为进行规制,除“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”外,仅规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪,非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪以及非法狩猎罪,导致大部分具有严重社会危害性的野生动物违法行为因法无明文规定而无法入罪。较低的违法成本也在一定程度上导致实践中野生动物非法交易屡禁不止。
  (二)日本野生动物立法对我国修法的启示
  参照日本经验,我国应基于生态与环境保护、生态平衡、生物多样性、生物安全和公共卫生等多元理念,以系统健全的法律体系确立濒危野生动物绝对保护制度、外来入侵物种严格管理制度以及除鱼类之外的野生脊椎动物的全面保护与有限利用制度,并对野生动物利用进行全面、全程的精细化严格规制。
  1.应基于多元理念构建系统的野生动物保护法律体系
  党的十九届四中全会强调,加快形成完备的法律规范体系,全面推进科学立法,实行最严格的生态环境保护制度,完善生态环境保护法律体系。为加强对濒危野生动物的保护,有效应对物种消亡和生物多样性减少的生态危机,我国应制定专门的濒危野生动植物物种保存法,从法律上确立濒危野生动物绝对保护制度。同时,为维护生物安全,我国应尽快在《野生动物保护法》之外,对包括外来入侵野生动物在内的外来入侵生物的管理制定单行法。
  在此基础上,重新确定《野生动物保护法》的保护范围,平衡野生动物保护与利用的关系。野生动物是生态系统的重要组成部分,种类繁多,包括软体动物、昆虫类等无脊椎动物和鱼类、两栖类、爬行类、鸟类、兽类等脊椎动物。按照体温是否恒定,脊椎动物可分为鱼类、两栖类、爬行类等冷血动物和鸟类和兽类等恒温动物。考虑到我国亦广泛利用两栖类和爬行类野生动物的现实情况,未来修法时,可将《野生动物保护法》的范围限定为除无脊椎动物和鱼类之外的所有脊椎动物,实行全面保护原则下的有限利用制度。
  2.确立野生动物全面保护与有限利用制度
  在将《野生动物保护法》的“野生动物”限定为两栖类、爬行类、鸟类和兽类等野生脊椎动物的前提下,确立野生动物全面保护与有限利用制度。
  其一,基于环境与生态保护的理念确立野生动物全面保护制度,从环境与生态保护、生物多样性的高度推进野生动物保护工作,由生态环境部门作为野生动物保护工作的主管部门,克减传统的资源保护与利用观念下导致的野生动物利用种类宽泛、利用途径多样、利用规模过大、利用过程失范等现象。
  其二,基于生态平衡理念建立野生动物有限利用制度。应真正基于生态环境平衡的理念,将野生动物种群与栖息地状况作为是否允许商业化利用的唯一考量因素,在对野生动物的野外种群数量与结构、生存状态、栖息地等情况进行全面、准确调查的基础上,将野生动物分为重点保护野生动物、可商业化利用的野生动物和一般野生动物三类,实施不同的保护与利用制度。首先,对于野生动物野外种群数量过少、明显不利于生态环境平衡的,应确立为国家重点保护野生动物并制定名录。省、自治区、直辖市根据本行政区域内的野生动物种群情况,可在国家重点保护野生动物之外增加确定本地区重点保护的野生动物并制定名录。对重点保护野生动物,应实施保护增殖事业,禁止一切形式的商业性利用,并对其保护性利用和公益性利用实行严格的行政许可与全程管控。同时,逐步取消商业性人工繁育重点保护野生动物制度。其次,对于野外种群数量较多、栖息地范围较广,尤其是人工繁殖技术较为成熟,商业化利用不会对其种群状况造成不良影响的野生动物,确定为可商业化利用的野生动物,并结合我国野生动物产业现状与不同野生动物利用中的公共卫生风险,分类制定名录,如允许药用的野生动物名录、允许食用的野生动物名录等。对允许商业化利用的野生动物,可根据野外种群数量和人工繁育技术成熟度适当开展人工繁育和饲养。重点保护野生动物与可利用的野生动物之外的野生动物即为一般野生动物,未经许可不得猎捕与利用。
  其三,基于公共卫生的理念严格规制野生动物的食用。为革除食用野生动物的陋习,从源头上防止重大公共卫生风险,现阶段宜基于公共卫生的考量,遵循“生命健康权保障原则”这一卫生法的首要基本原则,严格规制野生动物的食用。具体而言,鉴于不同种类野生动物的公共卫生风险有别,其中鸟类和兽类等恒温动物存在传播病毒并导致重大传染病疫情的公共卫生风险,容易追踪到动物源头的人类疾病几乎全部来自温血脊椎动物,至少在现阶段宜严禁食用;对于公共卫生风险较低的两栖类和爬行类等冷血动物中可商业化利用的野生动物,可在严格检疫的情况下允许食用。
  3.对野生动物利用进行全面、全程的精细化严格规制
  我国未来修改《野生动物保护法》时,宜明确规定法律允许的每一种利用目的与相应的具体程序,对野生动物的猎捕、狩猎、交易、利用等全过程进行严格规制。对《野生动物保护法》的配套法规规章应进行同步修改和细化,完善立法技术,使行政法规和规章真正担负起《立法法》65条第1款和第80条第2款规定的“为执行法律”而存在的使命,提升野生动物立法的系统性、精细化与科学性。同时,立法还应强化对违法犯罪行为的处罚力度,提高违法成本,针对该类犯罪所侵犯的客体,即生态与环境保护、生物多样性以及生态安全,甚至公共安全,而不单是国家对包括野生动物资源在内的环境资源保护的管理制度,尤其是国家对珍贵、濒危野生动物资源保护的管理制度,构建与修改后的《野生动物保护法》的理念和规定相适应的犯罪与刑罚体系。
 

  作者:刘兰秋,首都医科大学医学人文学院卫生法学系教授,法学博士,首都医科大学卫生法学研究中心主任。
 
 来源:《比较法研究》2020年第3期。

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