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吴 峻:消费者知情权体系的完善及其边界

    内容提要:我国消费者知情权体系采用双轨制进行。一方面,以民法为基础,消费者个体知情权体系的构建日臻完备;另一方面,消费者群体知情权及其权利体系又显现出重要的竞争法意义,并凸显知情权对消费者群体利益的影响。目前,对于后者,无论是消费者群体在具体场景中的应用,还是处理消费者知情权受到的威胁,抑或消费者群体在竞争法中的定位,都亟待完善和明确。惟有固守个体与群体的消费者保护双轨制,继续构建和完善竞争法维度下消费者知情权体系,明确其边界,才能避免“补丁式”的便宜解决方式,有效化解现实中诸如母乳喂养及转基因标注等诸多问题,并促进消费者保护制度的进一步发展和完善。
    关键词:消费者知情权 消费者自由决定权  不当影响消费者
 
    在消费者权利体系保护中,知情权作为核心组成部分,对于整个消费者保护的法律体系构建都具有重要的意义。一方面,承认传统民法对于消费者保护的影响;另一方面,又为反不正当竞争法体系提供了正当依据或观察维度。在这个意义上,无论在立法层面,还是司法或行政实践层面,都需要在确立消费者知情权的同时,平衡不同利益诉求,明晰其边界。如果只强调消费者知情权而忽视其确立过程,不考虑知情权与其他权利的平衡及其竞争法意义,不但会损害消费者知情权本身的法律确定性,也无法在个体及群体层面为消费者提供有效保护。
 
一、消费者认知是知情权的基础
    在我国《消费者权益保护法》及我国《电子商务法》,消费者已经或将要通过购买或使用行为而明确其个体身份,其知情权通过民法或合同法体系即可得到保护。而反不正当竞争法体系中的消费者往往是一个群体性概念,是“经济秩序”抑或“竞争秩序”中的利益相关方:出于竞争需要,针对潜在消费者群体,经营者为了吸引消费者购买或使用其商品或服务,主动释放信息,影响着消费者知情权的实现和保障,这需要借助反不正当竞争法体系予以解决。
    (一)基于消费者认知的知情权
    离开潜在消费者群体的认知谈论消费者知情权没有意义。潜在消费者往往是广告所针对的群体。因此,广告内容也需要满足潜在消费者知情权的要求,其内容须真实、合法,不能含有“虚假或者引人误解的内容”,“欺骗和误导”消费者。①
保护消费者知情权必须认识到广告的市场功用。作为要约邀请的一种表现形式,广告本身就是一种夸张的意思表示:通过适当夸张的表达方式,广告主成功获得中意自己商品消费者的注意,从而最大程度地实现商品的价值。另一方面,合理的夸张是正常的,并不影响潜在消费者对商品或服务的真实认知。这是一种古老的“叫卖声”,是商业文化的一部分。消费者对此并不陌生,也明白其中的玄机,并不会轻易被“欺骗”,或被“误导”。判断广告内容是否符合“真实性”要求,就是对具体情况下的潜在消费者群体认知进行分析和判定,以判断该群体是否理解广告中的表述是一种“夸张”或“商业吹嘘”。。
    (二)脱离消费者认知的禁止性规定
    但是在很多方面,有关法律文本似乎并没有考虑到潜在消费者群体认知对消费者知情权的意义和价值。
    《广告法》第二章题为“广告内容准则”,大多为禁止性规定。其中第九条适用于所有广告内容,系通用性禁止规定。第二十八条对虚假广告予以定义,并将“欺骗、误导”消费者作为虚假广告的构成要件,但该条与第二章的其他规定似乎是并列关系,并不能对第九条构成任何限制。但如果违反第九条规定的广告不是虚假广告,那其法律意义为何?
    和我国《电影产业促进法》这类媒体监管法律的相关规定②一样,《广告法》第九条第(四)项到第(十)项规定体现了基于公共政策对广告内容的一种言论限制,其目的并非消费者保护。但是,第九条前三项规定与消费者的知情权及相关竞争法意义息息相关。违反这三项规定,如果对消费者的知情权产生负面影响,产生了不正当竞争效果,所涉广告即便并不虚假,也具误导性,十分符合第二十八条对虚假广告的界定。但囿于《广告法》现行文本结构,第九条前三项禁止性规定与第二十八条的联系无从建立,成为一种当然违法条款,自然会产生与最终立法意图极不相符的不公平后果。
    (三)忽视消费者认知的法律实施困局
    杭州市西湖区方林富炒货店诉杭州市西湖区市场监督管理局等行政处罚及行政复议行政纠纷案(以下简称“方林富案”)中,因个体工商户在其店铺内、包装盒上使用诸如“杭州最优秀的炒货特色店铺”、“中国最好最优质荔枝干”等似乎为《广告法》第九条第(三)项所禁止的用语,个体工商户被罚款20万元——这还是对违反第九条规定情形所规定的最低处罚。在行政诉讼中,法院依据“过罚相当”原则,将20万元罚款锐减为10万元。③对于此案的行政法问题,本文不再赘述。值得注意的是:虽然认为本案中涉及绝对化用语“误导消费者”、“不当刺激消费心理”,“属于不正当的商业手段”,但法院同时承认,该等绝对化用语“针对的是大众比较熟悉的日常炒货……不会对消费者产生太大误导,商品是否如商家所宣称‘最好’,消费者自有判断”。因此,法院认为该案违法情节较为轻微,社会危害性小,应予减轻处罚。④实际上,从监管机关的“从轻”认定到法院的“减轻”调整,都不得不对违反禁止性规定的危害后果做了一定程度的评估。严格而言,这种认定和调整实际上与《广告法》第九条的文本规定并不一致,而是《广告法》文本不足导致法律适用窘境产生后,司法和执法机关作出的补救反应。除非能够以司法解释或者执法机关法律适用指南的形式对《广告法》第九条进行系统解释,能够依据《广告法》第二十八条对违反第九条前三项的情形予以违法性检验,并得到立法机关的默许,否则这种窘境就无从彻底摆脱。
    因为《广告法》现行第九条前三项禁止性规定属于当然违法情形,就无须考察潜在消费者群体范围及其主观认识。不容忽视的是,绝对化用语虽然违反了第九条第三项禁止性规定,但如果这种商业夸张或吹嘘用语为潜在消费者群体所理解,并未对潜在消费者群体构成“欺骗”或“误导”,消费者知情权就不会受到影响;既然消费者没有被“欺骗”或“误导”,该经营者的竞争对手也不会因此而遭受损失。此时,无论为了保护消费者权益还是保护正当竞争,这种当然违法条款并无正当基础。因此,根本而言,须对《广告法》相关文本进行调整,就违反《广告法》第九条第(三)项规定的情形,根据第二十八条的规定,在每一个具体案件中考察潜在消费者群体的认知,以判定消费者知情权是否被损害,而不是简单的一禁了之。
    就是因为法律往往低估了消费者群体的认知,从而对经营者“叫卖式”的营销方式产生许多不必要的担心。广告代言人制度也许是另一个比较典型的例子。2015年修订后的《广告法》不但引入广告代言人作为广告法律关系的主体,还规定将广告代言人使用自己代言的产品作为合法要件之一。⑤如此,明星就失去了代言技校的资格,而其代言本身不会对公众和潜在投资者造成误导。实际上,很多时候,广告主之所以使用明星作为广告代言人,就是看中了明星可以最大范围地吸引到公众对自己产品的注意,并非追求荐证效果。在广告代言人在为经营者吸引到足够公众注意力后,《广告法》再让其承担某种荐证责任⑥,实际上是将消费者等同于明星粉丝,低估了消费者对广告代言人的判断力,抑制了广告市场的自我调节机制,并对消费者群体的判断力和整个市场竞争体制表现出了十足的不信任,无法据此建立适合市场运行机制的消费者知情权体系。
 
二、自由选择权体现了知情权的意义
    消费者知情权的意义,就在于消费者能够行使自由选择权。消费者知情权是行使自由选择权的前提,不存在消费者知情权,就不存在消费者自由选择权,这两项权利是紧密地联系在一起的。《联合国保护消费者守则》采取的“知情选择/决定”(informed decision)⑦概念完美地诠释了两者的关系:消费者能够自主作出知情决定。
    (一)符合自由选择权要求的知情权
    法律必须确立符合自由选择权要求的知情权。自由选择权的结果往往是一个消费合同的缔结,潜在消费者转为消费者本人。就合同法而言,合同双方提供的信息能让双方达成真正的合意。除此之外,诈欺制度的存在有效保障了合同当事人的利益。当然,在《消费者权益保护法》及《电子商务法》中,基于对消费者弱势地位的认知,还要求经营者须主动向消费者提供详细信息。此时的知情权重点,实际上聚焦于一个已经选择具体经营者的消费者,其知情权所对应的的自由选择权内容是:在得到相关信息后,要不要缔结合同?而在此阶段之前,经营者面对的是一个潜在消费者群体,需要找到对其产品或服务真正感兴趣的消费者。在广告法及反不正当竞争法层面确立消费者知情权,就是在认可经营者吸引潜在消费者关注这一合理需求,同时还要保证消费者能够有效行使自由选择权,即:在得到相关信息后,消费者选择哪家/类经营者?其中的竞争法意义,不言而喻。
    这样,针对不同的消费者群体,需要量身定制相应的知情权内容,使得相关消费者能够有效行使自由选择权。烟草外包装对“吸烟有害健康”的提示,医疗广告不得保证疗效,保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”,婴儿乳制品广告不能声称“全部或部分替代母乳”,农药广告不能对功效进行保证,酒类广告不能“诱导、怂恿、或者宣传无节制饮酒”,教育培训广告不得“作出明示或者暗示的保证性承诺”,招商等有投资回报预期的商品或服务广告应当进行风险提示或警示,房地产广告的“房源信息应当真实”并不得含有“升值或者投资回报的承诺”,种子广告不得对经济效益“进行分析、预测或者作保证性承诺”。这些都充分考虑到潜在不同消费者群体的认知,从而确认了各个相应的知情权要求。
    (二)自由选择权对知情权的消极要求
    潜在消费者的自由选择权并不一定会因其知情而得到保障,即使决定时知情,也不一定必然引致自由选择。实际上,虽然消费者明知某种选择于己不利,却在很多情形下仍然如此选择。惟在理性主导下,人才能趋利避害。而人是会犯错、会冲动的。因此,为了确保消费者能够自由选择,在消费者知情权基础上,法律还强调对消费者理性决定能力的保障,限制经营者披露有关信息。这尤其体现在对烟草和母乳代用品消费监管的制度选择中
    禁止烟草广告已成全球共识。之前,要求在烟草外包装及广告中加注健康提示,实际上已经为消费者提供了正反两面的信息,但是,如果消费者吸烟成瘾,即使其知晓吸烟对人体的危害,仍然会迫于自己生理和心理的压力而选择吸烟,其虽知情,仍非自由;即便是潜在消费者,虽然了解吸烟的危害,但这种危害毕竟缓慢显现于将来,并无切身之痛,即使提示,也很难引起其足够警醒,而吸烟行为所具有的独特文化意涵却显得极具诱惑力,使得不少人成长为新的“瘾君子”,此时,虽然决定自由,但知情并不充分。这时,法律可以做的,就是让消费者充分有效地知情,并以此自由决定。虽然可以禁止香烟的销售和使用,但社会代价和监督成本太高;于是,关闭烟草产品通过公开广告进行商业宣传的渠道,让一般消费者脱离烟草广告吸引,同时不限制具有强烈需求的消费者主动购买及消费烟草,以期消费者能够形成相对自由、知情的决定。
    有意思的是,《广告法》第二十条也被解释为对母乳代用品的广告禁止。该规定实际上针对我国纯母乳喂养率低下提供的有效解决路径:禁止婴儿乳制品、饮料和其他食品的广告“声称”能替代母乳,避免哺乳期母亲遭受误导,确保其能够作出知情的自由决定。但依据世界卫生大会通过的《国际母乳代用品销售守则》⑧,沿袭我国母乳代用品管理的一贯做法⑨,禁止婴儿母乳代用品广告的解释也可以成立。
    实际上,《国际母乳代用品销售守则》采取了一种递进的路径促进母乳喂养:首先,须禁止母乳代用品企业的不当销售和不当宣传,确保公众对母乳喂养与否具有充分的知情权,保证哺乳期母亲不会被误导而放弃母乳喂养;其次,即便可以保障哺乳期母亲的知情权,但为了促进母乳喂养,通过禁止母乳代用品广告,使得哺乳期母亲作出母乳喂养乃至纯母乳喂养的决定。这一整套逻辑,实际上与禁止香烟广告的逻辑相去不远,是一种公共政策的要求,体现了对消费者自由选择权的严重怀疑。
    就普通消费品而言,禁止广告的商品只有烟草,而婴儿乳制品与之并无任何可比性。如前所述,烟草对消费者身心具有严重危害,且容易上瘾;婴儿乳制品对人身心的益处不如母乳,却并不具有直接的危害性。在婴儿乳制品与母乳之间选择,是在次优与最优之间做选择,这对烟草而言是不适用的。对于那些出于种种原因无法进行母乳喂养或者还需要乳制品等其他婴儿食品作补充的,广告也是充实消费者知情权的一个手段;企业就相关商品进行促销,也会有效减轻其经济压力。况且,某些婴儿食品对于婴儿成长而言是很必要的。《广告法》第二十条没有采用母乳代用品概念,混淆了母乳代用品与母乳辅助用品的分别;按照《国际母乳代用品销售守则》的相关规定,这两者截然不同,⑩且后者并非法律关注焦点。如果为了促进母乳喂养而对婴儿乳制品及其相关饮料和食品的广告一禁了之,既不符合比例原则,也不当限制了消费者的知情权,进一步恶化了哺乳期母亲的知情状况,反而作用不彰。
    如果企业的销售手法和广告宣传的确是导致我国母乳喂养率低下的原因,那就意味着这种销售手法和广告宣传的压迫或误导,使得母亲无法作出自由而知情的决定。这正好说明了消费者知情权对其自由选择权的重要意义。除此之外,婴儿乳制品商通过其销售做法,影响着妇产医生对产妇及新生儿的照料方式,这关系到哺乳期母亲能否顺利开始母乳喂养及其对母乳喂养的基本看法,这已超越《广告法》本身。惟有在更高层级的反不正当竞争法体系下,保障消费者的知情权,信任母亲的判断力,促使其作出知情的自由选择,才能系统地解决这个问题。更重要的是,不能指望社会问题完全通过法律——更别说一部法律——得以解决。对此,法律必须承认,并尊重相关消费者知情决定的自由,作出谦逊的政策选择。
 
三、操纵性信息与自由选择权的保障
    某些时候,虽然消费者知情,也作出了决定,但决定和知情不存在关联性,欠缺自由要素,也会损害消费者的知情权,并进而影响消费者的自由选择权。
    (一)被扭曲的消费者“自由”选择权
    情境一:甲见义勇为将乙救出,之后向乙推销其所经营的产品,乙购买了该产品,虽然该产品并不适合自己使用;
    情境二:某地爆出一例油条质量问题,某著名快餐企业发布一则视频广告:一戴红领巾男孩说要去吃油条,父母大惊欲阻止,小男孩一笑,说要去该快餐企业吃油条,父母长出一口气;
    情境三:一杀毒软件公司选择性地对一网络搜索服务商的搜索结果进行警示性表示,引导用户安装自己的浏览器及其他相关产品。
    情境一中,甲向乙推销产品是在见义勇为之后,不存在对乙的胁迫问题;情境二中,广告只是说自己的油条安全,也不存在直接的贬低;情境三中,杀毒软件商指出了搜索结果可能的风险,并没有胁迫用户安装自己的产品。在三个情境中,消费者虽然知情,但在作决定时,并不自由。情境一中,甲利用了乙获救后的感激之情,使其接受了对自己无用的商品;情境二中,快餐企业利用公众在食品安全事件后的恐慌来宣传自己的食品,有可能使消费者对包括个体食品摊贩等其他食品提供者的接受度进一步降低,对消费者的自由选择权构成了进一步的影响;情境三中,杀毒软件公司利用对搜索结果的警告性标识推广自己的浏览器及其他相关产品,突出并利用了用户和潜在消费者的不安全感,从而扭曲了后者的自由决定权。
    这三种情境既涉及知情权,更攸关自由选择权。在这三种情境下,消费者虽然知情,但或出于情感,或出于固有的恐惧感,使其决定失去了自主性,谈不上自由选择。这种自主性的丧失是真实存在的。但是,目前法律对此并没有提供具体而明确的救济措施。情境一实际上涉及合同法问题,但我国合同法并没有“不当影响”制度,单单引用《消费者权益保护法》中的“自由选择权”制度能否解决相关问题,不无疑问;情境二利用并放大公众对食品安全事件所引起的担忧,诱导公众更多地选择自己的产品,此时,不存在具体交易的消费者个体、也不存在类型化司法认知的前提下,消费者个体也很难证明其自由选择权受到了限制;情境三与情境二存在相同的困境,不存在一个能证明自己失去自由选择权的消费者个体,而群体消费者的利益受损也很难予以证明——如果借助我国《反不正当竞争法》一般条款予以规制,需要司法机关对此予以确认并提供救济,确定消费者群体的自由选择权,但目前尚无案例支持。
    (二)基于正当竞争要求建构消费者自主决定权
    有必要确立消费者虽知情但自由选择权遭到限制的救济方式。除了以上情境一中所针对的是消费者个人外,情境二及情境三实际上针对的是消费者群体。针对情境一,由于涉及具体交易,尚有《消费者权益保护法》所规定的自由选择权可以适用;但在情境二和情境三中,经营者所发布广告或信息就是为了唤起并利用消费者心中暗藏的恐惧,使其暂时失去独立决定的能力,迫使消费者优先选择经营者的产品,这事关动态竞争过程。对于情境二和情境三,《消费者权益保护法》所确立的消费者权利体系并不能自动适用,必须通过反不正当竞争法的体系构建,确立消费者群体的自由选择权,确保竞争正当性,从而系统解决消费者虽知情却不能自主决定的问题。
    竞争正当性就意味着经营者在竞争过程中不得阻碍消费者自主作出决定。情境二和情境三中,经营者通过发布某种操控性信息,影响消费者自主决定的能力,取得针对竞争对手的优势地位。在无法有效证明具体消费者个体利益遭受损害的情境下,实际上需要承认这种情形对消费者群体利益的损害:其因为受操纵性信息的影响,无法独立自主决定。虽然在实践中并没有具体禁止经营者发布操控性信息或广告,但《广告法》和《反不正当竞争法》的文本中,都对经营者发布操纵性信息的规制留有空间。
《反不正当竞争法》界定的“真实”就是“不得……作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者”。操纵性信息虽然不一定虚假,但却有极大的误导性。其中的关联就是:该等信息瞄准的是在该等信息其影响下失去自主决定权的消费者群体,以误导性之,使其不能自由决定。这又回到了本文开头的那个问题:需要根据具体情况势确定消费者群体认知。另一方面,一些具体规定中似乎考虑到了对消费者群体自由选择权的压迫性影响。对于未满十四周岁的未成年人,相关广告不得劝诱其要求家长购买广告商品或服务。
    虽然《反不正当竞争法》并没有规定阻碍消费者自主决定权的行为类型,却将保护消费者合法权益列为法律的三重目标之一,也针对“欺骗、误导消费者”的内容提供法律救济。但在实践中,对于消费者保护维度下通过信息不当影响消费者、操纵其选择的不当竞争类型,司法机关似乎并不确定,而是设法将相关的行为纳入经营者直接竞争的关系加以考察。奇虎对竞争对手搜索结果略显夸张的插标,利用消费者对不安全网站的恐惧,推广自己的浏览器。这实际上影响了消费者的自主决定权,取得对竞争对手的竞争优势。而最高人民法院在对该案再审的裁定书中,虽然对北京高等法院提出的“非公益必要不干扰原则”不置可否,但还是认为杀毒软件商不能未经网络搜索服务商同意提供标注服务,选择从经营者直接竞争的角度判断“插标”行为是否正当。{11}这样,在整个论证裁定过程中间,消费者的利益及选择很遗憾地为司法机关所无视。这产生了两方面的问题:一方面,如果用户选择在自己启动网络搜索后的结果中插标,是否可行?另一方面,奇虎对百度搜索结果的插标,是利用消费者对不安全网页的恐惧,通过夸大风险而推广自己的浏览器,使得消费者的群体自由选择权受到了限制,从而影响了竞争,这些都与百度是否同意插标无关。
    《反不正当竞争法》第一条将消费者“合法权益”作为其保护目标之一,并在第二条明确:损害消费者“合法权益”也会构成不正当竞争。《反不正当竞争法》第八条将“欺骗、误导”消费者的虚假宣传作为不正当竞争的一种行为类型,但第二十条将对“虚假广告”的处罚援引于《广告法》。虽然有观点认为第八条和第二十条可以对广告以外的推广行为进行规制,但广告与其他推广行为的区别为何?司法机关并未提供确定答案。在引述该条款处理相关案件时,如果司法机关能按照《反不正当竞争法》第一条及第二条的规定,确定消费者的“合法权益”,依据第八条和第二十条的规定,在反不正当竞争法层面建构消费者的知情权体系,引入不当影响消费者“自由决定权”或“自主决定权”的案例类型,将补足《反不正当竞争法》的适用维度,为《广告法》等其他相关法律提供足够的上位法支撑。而这种制度一旦建立,必然就会对前述情境二和情境三中操纵性信息对消费者群体的不当影响予以否定,从而将有效保障消费者群体的自由决定权,推动市场竞争更健康地向前发展。
 
四、知情权边界
    (一)知情权的必要性及其界限
    知情权极其必要。一方面,对消费者个体而言,知情权补强了其面对经营者的弱势地位,使之能和经营者达成符合民事法律要求的合同;另一方面,对消费者群体而言,知情权的赋予使得其在行使自由选择权时知情、独立,从而保证了竞争行为的正当性:优胜劣汰。
    但是,知情权并不意味着消费者有权获知任何信息。一方面,对于消费者个体而言,为满足消费者知情权,经营者向消费者提供的信息仅限于使消费者就该交易作出知情决定。经营者有权拒绝提供与本次交易或消费者使用商品和服务无关的信息。另一方面,作为消费者群体,如果法律承认甚至要求某条信息为消费者知情权所涵盖,则法律默认该信息为消费者行使自由选择权所必需,这势必会影响经营者群体的竞争行为。
    (二)转基因标示与知情权的扩张
    2017年9月29日,就北京物美商业集团股份有限公司与吴某某买卖合同纠纷(以下简称“物美与吴某某案”),北京市第一中级人民法院判决,北京物美商业集团股份有限公司(以下简称“物美”)所售进口麦片没有加注“Partially Produced with Genetic Engineering”的中文标示,“违反食品安全法,属于不符合食品安全标准的食品”。{12}据此,购买了该等麦片24盒的吴某某作为消费者,除“要求赔偿损失外,还可以要求其支付价款十倍的赔偿金”。物美与吴某某案并非特例。{13}
    在物美与吴某某案中,法院认为:如果食品没有加注中文转基因提示,就不符合食品安全标准。这个推理过程非常直接。的确,转基因一直是公众比较关心的议题。我国对转基因管理采取非常严格的监管制度。其中就包括对转基因产品的强制标示制度。表面而言,转基因标示似乎主要涉及消费者的知情权。但这也关乎消费者的自由选择权。换言之,转基因标示便于区分转基因与非转基因产品,并使得消费者在此基础上进行选择。但是,法院还认为,如转基因标示不显著、不易识别,则违反了我国《食品安全法》,属于不符合食品安全标准的食品。由是,从知情权到自由选择权,从强制性显著标示到构成食品安全标准的组成部分,转基因标示的方式和意义在法律逻辑上得到了空前的强化;不显著标示就使得食品不安全。这种司法论断隐含的态度就是:转基因不安全,标示的目的就是提醒消费者该产品不安全,如购买,则购买者后果自负;因此,转基因标示须强制,须醒目。对于转基因产品而言,这如果不是一种“歧视”,也是一种 “隔离”。这种法律逻辑固然呼应着公众对转基因产品的不了解和恐惧,但司法判断所依据的究竟是事实,还是公众的情绪?
    消费者的知情权须与消费者自由选择权相关,而自由选择权须与消费行为相关,否则知情权范围无法确定。在任何国家,转基因产品的批准和上市都遵循严格的检验和监管程序,就人类所知而言,转基因产品和非转基因产品在食品安全性上并无差别。即使那些禁止种植转基因作物的国家也没有对之予以反驳。在这个意义上,就消费而言,转基因产品与非转基因产品并无二致。这样,要求对转基因食品进行标示,就如同极端性别主义者要求在产品说明中标示产品制作员工性别一样,无法自圆其说。{14}更何况转基因食品进入食物链后,在哪一个节点上进行标示,都无法去除公众的恐慌,而全流程标示显然是不可能的。{14}
    消费者是否行使自由选择权与食品是否安全是两个截然不同的问题,两者并不存在必然联系。即使基于社会文化、公众认识,认为转基因食品与传统食品并不等同,需要将之确认为知情权所涵盖的内容,对转基因的标示也只是影响自由选择权的因素。如未标示,消费者可以要求撤销购买合同;经营者构成欺诈的,按照《消费者权益保护法》的相关规定,可以给予消费者三倍赔偿。法律无法因此而认定所涉食品不安全,更不能牵强地在标示与安全性之间建立因果关系。
    (三)转基因标示的不正当竞争问题
    如果一定要引用《食品安全法》的相关规定,直接将未能遵守强制标示的产品列为不安全产品,实际上是在法律层面做了一个判断:转基因产品不安全——这一论断无法得到专业部门及科学界的支持,却迎合了公众因对相关技术缺乏了解的恐慌,变相鼓励了不当竞争行为。现实中,由于过分强调转基因标示,一些商家利用公众对健康的关切,将自己的产品标示为非转基因,并说自己的产品“更健康、更安全”。这引起了我国农业部的关注,要求禁止对并无转基因产品的类别中标榜自己的产品非转基因,并在存在转基因产品的类别中不得宣称非转基因产品“更健康、更安全”,以免误导消费者。{15}但是,这些商家的标示及其“更健康、更安全”的标书正是诸如物美与吴某某案判决中的逻辑所在,它与专业部门的判断相冲突,加固了公众对转基因的恐慌感;而这种恐慌感的存在,使得消费者群体在转基因产品和非转基因产品之间作选择时,决定并非自主作出。这样,标榜非转基因的产品即使不进一步说明,也轻松地取得对转基因产品的竞争优势。显而易见,这种竞争优势绝非正当。
    对于利用公众对某些技术的成见进行商业宣传的行为,《反不正当竞争法》并无具体规定。在农业部向原国家工商行政管理总局就非转基因产品发出的函件中,至少明确了两点:一方面,不能强调产品本身固有的特点:不存在转基因技术应用类型的产品标榜自己是非转基因。这种陈述字面上并没有错,但对自己产品强调非转基因这一事实,实际暗示其他经营者产品应用了转基因技术,从而产生误导效果。{16}另一方面,对于该类型产品确有转基因技术应用、某项产品可以披露自己的“非转基因”身份的,不得标榜该产品“更健康、更安全,”因为这无法得到证明。如果说后一种类型可以通过《反不正当竞争法》的适用加以否定,而前者则需要法院发展出相应的案例类型,以提供确定的行为标准。遗憾的是,在我国转基因监管制度尚待完善的情境下,法院被拖入标示瑕疵与食品安全之间关系的界定纷争中,无暇他顾。由此可见,基于消费者维度建立不当消费者影响制度,弥补反不正当竞争法体系中的制度不足,是我国司法机关乃至立法机关必须考虑并完成的任务。
 
四、结论
    知情权及其权利体系构建是消费者权益保护中至关重要的部分,日益成为公众关注的议题。就消费者权益保护而言,事实上形成了具体交易中个体消费者的保护及消费者群体(潜在消费者群体)保护的双重法律运作机制。前者脱胎于民法体系,以《消费者权益保护法》为核心;而后者更关注消费者群体(潜在消费者群体)保护,以反不正当竞争法体系为基础,目前尚有亟需改进空间。对消费者群体知情权予以认可,就是承认其竞争法意义,这涉及两重竞争关系:横向关系及纵向关系。所谓横向关系,就是指经营者之间的竞争关系,须达至公平竞争。而纵向关系,即竞争者与消费者或客户之间的关系,体现在竞争者之间对消费者进行争夺过程中所形成的竞争者与潜在消费者之间的关系。竞争关系就是横向关系与纵向关系的契合。{17}
    完善消费者群体知情权体系是保障公平竞争的需要。纵向关系一方的消费者并非指消费者个体,而是指纵向关系相关的消费者整体。对个体消费者而言,竞争者追求到消费者并达成向其提供商品和服务的合意,竞争就结束。这也许是消费者保护法、合同法及电子商务法等部门法要面对的情势,而非反不正当竞争法体系关心的重点。面对市场竞争的横纵向关系,仅得将消费者视为群体的时候才可以持续。这样,消费者在反不正当竞争法中的知情权体系非个体权利,而是群体权利。确保消费者群体知情权不被侵犯,就是在保障竞争者在不断追求消费者的过程中能实现公平竞争。
    在个体与群体知情权保护方面,我国的法律实践并不平衡。一方面,我国的消费者个体知情权体系已然建立,并在实践中借助民法的坚实基础得到有效落实。另一方面,就对于市场竞争至关重要的消费者群体知情权体系而言,虽然成文法体系堪称完备,但并没有将消费者群体知情权在具体场景中加以明确,从而造成了对消费者群体知情能力的低估,造成了实践中政府干预范围的扩张,与最终立法目的不相符合,也不能够及时地对经济发展带来的挑战和问题予以回应。
    为此,我国消费者知情权体系构建须跳脱对目前诸如母乳喂养、转基因产品监管等具体表层议题具体应对的“补丁式”模式,应从消费者的群体认知、知情权与自由选择权之间的关系及知情权体系本身的边界入手,完善及弥补固有法律文本和具体实践的缺陷,体系化地建立消费者知情权保护制度,对消费者行使知情权和自由选择权的能力给予充分的尊重,明确消费者群体知情权,承认其竞争法意义,在反不正当竞争法体系中确立消费者保护的新维度,对不当影响消费者的情形提供有效救济,才可能构筑自洽而动力十足的消费者知情权体系,进一步释放市场活力,以法治促进经济的进一步发展。
 
参考文献:
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[3]郑琦.行政裁量基准适用技术的规范研究——以方林富炒货店“最”字广告用语行政处罚案为例[J].政治与法律,2019(3).
[4]施立栋.绝对化广告用语的区分处罚[J].法学,2019(4).
[5]张伟.吸烟的文化机理与控制烟害的文化手段研究[J].太原师范学院学报(社会科学版)》,2010(3).
[6]全国人大常委会法制工作委员会经济法室(编著).中华人民共和国广告法解读[M].中国法制出版社,2015.
[7]中国发展研究基金会.中国母乳喂养影响因素调查报告(会议版)[M].2019.2.
[8]倪嵎.行政执法机关勿任性适用新<反不正当竞争法>处罚虚假广告[J].中国广告,2018(1).
[9]高秦伟.消费者知情权保护与食品科技的规制[J].学术研究,2018(7).
 
 
注释:
①见我国《广告法》,第三条,第四条。
②参见《电影产业促进法》,第十六条。
③参见《浙江市中级人民法院(2018)浙01行终511号行政判决书》。
④参见《浙江市中级人民法院(2018)浙01行终511号行政判决书》。
⑤参见《广告法》,第三十八条。
⑥参见《广告法》,第三十九条。
⑦“消费者能获得适足信息,使他们能根据个人愿望和需要作出知情选择;”参见《联合国消费者保护准则》,第五条(e)项。
⑧参见《国际母乳代用品销售守则》,第5.1条。
⑨参见《母乳代用品销售管理办法》,第九条。该办法已被国家卫生计生委第17号令于2017年12月13日废止。
⑩参见《国际母乳代用品销售守则》,第三条。
{11}参见再审申请人奇虎公司与被申请人百度网讯公司、百度在线公司及一审被告奇智公司不正当竞争纠纷案,《最高人民法院(2014)民申字第873号民事裁定书》。
{12}参见《北京市第一中级人民法院(2017)京01民终7253号民事判决书》。
{13}在百度以“物美”、“转基因”、“判决书”三词检索发现,仅在前二十条搜索结果中就发现类似针对物美的两项判决书,分别是:郑建芳与北京物美商业集团股份有限公司陶然亭店买卖合同纠纷,《北京市西城区人民法院(2017)京0102民初11891号民事判决书》;位宏礼与北京物美大卖场商业管理有限公司光明路店买卖合同纠纷,《北京市东城区人民法院(2018)京0101民初8378号民事判决书》。两案均针对转基因标识问题。
{14}美国S764法案直接将源自于用转基因饲料所饲养动物的食品移除出强制标识的种类,改为“禁止标识”种类。参见7. U.S.C. 1039b,(b) (2)(A)。
{15}参见农业部向原国家工商总局发送的《农业部办公厅关于商请对涉及转基因广告加强管理的函》(农办科函[2014]76号)。
{16}瑞士联邦法院在对《瑞士联邦反不正当竞争法》一般条款进行具体化的过程中,将之归类于“不当消费者影响”中“不当广告”一类。Dazu Von Büren/Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl, N. 986.
{17}德国学者Köler对竞争所形成的横向及纵向关系做了相当精彩的论证。Dazu Köler/Bornkamm, UWG Einl Rdn 1.8, 1.9, 1.10.


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