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翟国强:经济权利保障的宪法逻辑

  摘要:现行宪法实施以来,随着市场经济体制的建立与完善,经济权利在宪法上逐渐获得确认和保障。通过宪法的进一步实施,经济权利的保障模式和制度体系也趋于完善。从宪法发展的历史阶段来看,中国经济权利保障的历史课题和价值取向和域外法治国家有所不同,构建中国经济权利法治保障模式选择也有其自身的理论逻辑,因此应立足中国的法治国情构建符合中国实际的制度模式。在经济全球化的大背景下,构建经济权利保障模式的价值立场选择应当放在世界宪法发展的大历史、大格局中来认识把握。从比较宪法史的角度看,需要在近代宪法和现代宪法之间寻求其价值取向,在形式平等和实质平等之间进行平衡和抉择,逐步实现从政策保障到法律保障的过渡,最终在宪法层面统合各种保障机制,构建完整的经济权利法治保障体系。
 
  关键词:经济权利  比较宪法  宪法实施  保障模式
 
 
引言
 
  改革开放以来,中国的经济发展取得了举世瞩目的成就,社会生产力和综合国力不断增强,在不到40年的时间里跃居成为全球第二大经济体。制度经济学研究认为,推动经济发展的重要因素是市场主体的经济权利不断被重新界定和确认,并通过法治方式推动经济权利内涵和保障范围的不断扩大,降低制度成本,促使资源的有效配置,从而不断释放经济增长的活力和潜力。毋庸讳言,充分保障市场主体的经济权利是中国经济增长的重要原因。与经济体制转型相适应,“八二”宪法在经济权利领域也经历了多次修改,成为改革开放以来宪法修改幅度和频率最高的一部分内容,经济权利的保障成为法学研究的重要课题。随着全面计划经济的逐渐松动,社会主义市场经济的强势崛起,经济权利在宪法上逐渐获得合法地位,并且成为基本权利体系中最为活跃的“权利束”,这也是改革开放以来法治中国建设的最显著特征之一。
  当前,随着全面依法治国的不断深化,中国的市场经济体系已经初具规模,经济权利保障制度也在不断发展完善。在新的历史发展阶段,中国的市场格局已经发生了深刻变化。在坚持基本经济制度的前提下,民营经济从弱到强,不断发展壮大,已经成为中国经济发展不可或缺的重要力量。与此同时,随着经济体制改革的不断深化,国有企业逐渐成为独立的市场主体。新的市场格局以及法治发展阶段对经济权利的法律保护提出了更高的要求。只有建立更完善的法律保障制度,依法有效保护各种所有制经济组织和公民的基本经济权利,才能增强社会信心,增强各类经济主体活力,建设更高质量的市场经济体系。在此背景下,现有的法学理论研究更多关注经济权利的法律保障机制如何完善,以及根据不同权利种类和法律部门如何寻找权利的边界。然而上述研究侧重于经济权利在现实中的具体保障问题,缺乏从整体和宏观视角的梳理和分析研究,因而很容易将法学理论切割成相对封闭的部门领域,导致法治理论构建的支离破碎。当前,构建法学理论体系应立足中国独特的实践,已经成为学术界的基本共识。而中国的宪法作为法治体系基础规范,可以发挥参照坐标的作用。从宪法的视角研究经济权利,可以为经济权利保障的法治体系提供基本价值和原则的支撑,避免出现“只见树木,不见森林”的碎片化研究。因此,本文试图从中国宪法变迁的视角对经济权利的宪法确认和保障进行梳理,并将这种变迁放在世界宪法发展的大历史中进行比较法意义的分析和定位,为经济权利的保障提供与中国发展阶段相适应的制度模式选择。
 
一、经济权利的宪法史
 
  任何国家的宪法制度都存在于特定的历史阶段和世界格局之中。回顾近代以来的宪法史,中国宪法的理论范畴和制度体系并非源自本土,而是西学东渐的产物,更多的是对域外宪法的学习和模仿。从历史发展来看,经济权利是在中国从封闭逐渐走向开放,逐步融入世界发展大格局之后逐步产生发展起来的。就此而言,审视中国经济权利的发展脉络需要从世界宪法发展的大格局中把握其历史坐标,在纵横交错的比较中寻求其功能定位。
 
  比较来看,经济权利的宪法保障在不同的国家、不同的发展阶段,其表现形态、价值取向和保障模式各有不同。纵观世界宪法发展史,宪法发展经历了由近代宪法至现代宪法的嬗变过程。近代市民革命是宪法产生的历史大背景。对此,毛泽东曾指出:“英国也好,法国也好,美国也好,资产阶级都有过革命时期,宪法就是他们在那个时候开始搞起的。”在比较宪法史上,这种伴随着近代市民革命产生的宪法类型被称为“近代宪法”。近代宪法以自然法或自然权理念作为思想基础,在价值取向上强调以自由权的保障为中心。因此,经济自由与精神自由和人身自由并称为近代宪法的“三大自由”。其中,在基本权利体系中经济自由的保障是核心内容,被认为是“人权中的人权”,“神圣不可侵犯”。毋庸讳言,近代宪法以经济自由保障为中心是与资本主义的发展阶段相适应的。资本主义生产资料私有制以及商品自由流通都需要对私有产权、劳动自由、经营自由、契约自由给予充分的保障。因此,这一阶段的宪法将经济自由作为基本权利的核心内容。相应地,对经济自由的平等保护采取的是形式平等的价值理念,主要保障机会的平等。这种基本权利结构要求政府对于市场干预尽可能越少越好,奉行“最小的政府是最好的政府”。
  19世纪末20世纪初,近代宪法对经济自由权的绝对保障导致了一系列社会问题。由于过于依赖市场的自发秩序,经济自由过度膨胀,一部分资本占有者独占企业,社会财富大量聚积在少数资本家手中,形成了大量垄断集团。社会贫富差距扩大,占人口绝大多数的劳工阶层因根本没有资本而陷入贫困境地,造成了普遍性的贫穷、失业以及其他社会危机。经济自由的保障,对于社会意义、经济意义的弱者来说,只不过是贫困的自由、饥饿的自由而已。在这种历史背景下,不少国家纷纷抛弃消极不侵害个人自由的权力观,主张国家应在一定程度上积极介入社会经济生活。在世界宪法史上,对经济自由的限制是近代宪法向现代宪法转型的一个重要标志。1919年德国的《魏玛宪法》开创了限制经济自由的先河,被认为是现代宪法的重要典范。现代宪法上,经济权利普遍被认为是应当承担社会义务,并被法律规范体系所广泛限制的权利。对特定主体的经济权利进行限制,可以防止财富过度集中、垄断资源,营造公平的市场环境。同时,与福利国家的现代宪法理念相配套,社会权被作为一项基本权利引入宪法规范之中。现代宪法普遍确认了诸如生存权、受教育权等社会性权利。一方面是对经济权利的限制,另一方面是对社会权利的保障,保障和限制就如同车子的两轮,构成了现代宪法的基本特征。
对近代宪法基本权利价值体系进行更彻底反思和批判的是社会主义宪法的理念构想和制度实践。社会主义国家宪法是对近代宪法中自由权利至上价值理念的反思和超越,因此从规范内涵来看,明显带有现代宪法的特征。社会主义宪法中的基本权利体系是对近代宪法以经济自由为核心的一种纠偏。在巴黎公社的宪法设想中,更加重视社会权利的保障,直接将私有财产权排除在基本权利体系之外。社会主义宪法的典范是1936年苏联宪法,这部宪法对包括我国在内的社会主义国家宪法观念和制度都产生了深刻的影响。该宪法明确将生产资料的私有制作为对立面加以规定,确立了社会主义公有制和计划经济体制。这种经济权利保障的苏联模式对世界上其他社会主义国家宪法产生了广泛而深远的影响。由于不承认生产资料的私有制,苏联模式的社会主义宪法仅仅承认有限的个人经济权利,也就是“生产资料”之外的,个人生活所必需的财产以及与此相关的经济活动具有合法地位。相应地,经济权利被严格限制在计划的范围以内,对于经济权利的保障范围,仅限于生活必需的经济活动。追究其背后的原理,可以归结为马克思主义政治经济学关于生产资料和生活资料(生产和生活是可以区分的)的区分,生活资料可以私有,生产资料必须公有。但由于这种模式不尊重经济规律,随着时间推移,其弊端日益暴露,成为经济社会发展的严重体制障碍。社会主义宪法另一个特征就是强调社会基本权利的保障。因此,宪法规范中有一些权利具有经济权利和社会权利的双重属性,典型的复合型权利是劳动权。相应地,在基本权利的类型中,经济权利和社会权利密切相关,“社会经济权利”被视为社会主义宪法权利体系中一种特殊复合型的权利。
  从比较宪法史来看,近代宪法与现代宪法在自由与福利、保障与限制、市场自治与政府管制之间各有其不同价值立场,相应地,在宪法理念上也形成一系列的紧张关系,域外法治国家依次经历了上述不同的发展阶段。但中国并未经历近代宪法的发展阶段,而是采取了一种跨越历史阶段的发展模式。经济权利并没有经历从神圣不可侵犯到立法广泛限制的发展历程,也没有经历从经济权利到社会权利的过渡。作为法治“后发国家”,中国宪法是具有现代宪法特征的社会主义宪法。随着世界政治格局的进一步发展,二战以后形成的雅尔塔体系已经解体,资本主义和社会主义两大阵营对立的冷战格局已经结束。对照世界宪法发展的历史阶段,构建中国宪法理论在世界范围内缺乏可以参考借鉴的模板,只能返回中国语境,立足中国实践,寻求中国宪法理论和制度体系的自足性。
 
二、中国经济权利的宪法确认与演变
 
  新中国成立后,第一届全国人民代表大会通过了1954年宪法。这部宪法的基本定位是过渡时期宪法,其中确立了特殊时期不同主体的基本经济权利,为社会主义改造和国家治理提供了重要依据。但是到了1956年国家对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造基本完成后,这部宪法所确定的过渡时期的权利体系实际上在很短时间内就已经失去了实际的法律效力。此后,由于极“左”思潮和法律虚无主义的影响,中国法治秩序遭受了严重破坏,社会主义法治建设走过了一段曲折之路。改革开放开启了中国历史的新时期,中国开始逐渐摆脱苏联模式的影响,探索和发展符合中国国情的发展道路和制度模式。在不同领域的改革中,市场经济导向的经济体制改革是各项改革的先导。“八二”宪法颁布实施以后,经济制度与经济权利方面宪法规范不断发展演变,成为宪法规范中变动最频繁的重要内容。发展至今,经济权利已经成为基本权利体系中相对而言保障程度较高的权利类型,相应的法律保障制度也比较成熟健全。回顾宪法变迁的历史,经济权利保障是改革开放的重要“晴雨表”,也是中国宪法权利体系中最能“感国运变化,立时代潮头”的基本权利。
  (一)社会主义宪法传统的影响
  传统社会主义宪法一般都将公有制作为国家的基本经济制度明确规定在宪法文本中,并规定国家按照经济发展的客观规律组织社会主义经济建设。国家是经济活动的组织者,其他组织和个人不享有严格意义上的经济权利。因为根据马克思主义的国家法原理,生产资料的社会主义公有制可以为国家主导经济社会发展提供可资利用的经济资源,也可以为国家保障公民基本权利提供物质基础。与公有制相适应,传统社会主义宪法将国家计划作为基本的经济活动组织方式加以确认。在生产资料的公有制和高度的计划经济体制下,国家控制着绝大多数的经济资源,经济活动具有高度的计划性。与此相适应,公民经济权利保障意义和空间都不大。受到上述传统社会主义政治经济学理念的影响,“八二”宪法确立的经济体制仍属于高度的计划经济体制和相对比较纯粹的公有制。在公民的基本经济权利方面,只有生活资料的所有权。如果公民超越计划之外从事经济活动,甚至会被作为“投机倒把”的违法行为追究刑事责任。在农村人民公社的体制下,私人从事集体经济以外的经济活动都被严格限制,俗称“割资本主义尾巴”。虽然宪法规定了公民的基本权利体系,但是由于公有制和计划经济体制,私人进行经济活动整体上处于违法状态。无论是在法律规定层面,还是权利的现实保障方面,经济权利都是一种被漠视的权利。
  随着社会主义实践在世界各国的不断发展,纯而又纯的公有制和绝对排斥市场的计划经济成为制约生产力发展的桎梏。在这种历史背景下,社会主义国家开始不断发展经典马克思主义政治经济学原理,并据此在宪法中重新设计经济制度,不断推进经济制度和实践创新。中国虽然曾经受到苏联模式的影响,但很快就发现这种模式的弊端,改革开放以后苏联模式对中国经济体制的影响已经逐渐式微。回顾中国的改革开放历程,经济制度的变革,首先是在基本理念上打破意识形态方面“姓社姓资”的禁锢,对“社会主义”、“经济制度”、“计划经济”、“商品经济”、“市场经济”之间的关系定位进行发展和重新阐释,发展“中国特色社会主义政治经济学”,进而推进制度变革。在经济体制改革方面,明确提出计划与市场都是资源配置的机制,要建立社会主义市场经济体制。在所有制调整方面,提出社会主义初级阶段坚持公有制为主体,多种所有制经济共同发展的所有制结构以及按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。以上是改革开放以来中国经济制度演进的基本理论逻辑,而宪法修改历程也体现了这种制度变革的逻辑。
  (二)所有制结构调整的宪法表达:经济权利主体的多元化
  受传统社会主义宪法理念的影响,“八二”宪法确认的基本所有制结构是社会主义公有制,与此相应的分配方式是按劳分配模式。这种所有制结构和分配模式决定了当时宪法所确认的经济权利保障主体和保障方式有其时代局限性。在转型时期,法律的形式也会跟随政治实质的变化而不断调适。相应地,经济权利作为所有制实现的法律形式,也会随着所有制结构的调整而变化。现行宪法颁布实施以来,有关所有制结构的政治决断通过宪法修改程序逐渐完成了所有制结构调整的宪法表达。随着经济体制改革的不断深化,这种所有制结构的调整体现在宪法上的反映和表达就是经济权利主体逐步趋于多元化。
  在纯粹公有制和高度计划经济背景下,宪法确认的经济活动主体主要限于公有制经济组织。十一届三中全会以后,伴随着经济体制改革的启动,个体经济的合法地位在“八二”宪法上首先被确立。除了国营经济和集体经济以外,个体经济也享有有限的经济权利。不同所有制经济在宪法上的地位和保障程度有所不同,“八二”宪法在保障方面给予了区别对待:(1)国家保障国营经济的巩固和发展;(2)国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益,鼓励、指导和帮助集体经济的发展;(3)国家保护个体经济的合法权利和利益,国家通过行政管理,指导帮助和监督个体经济。根据1982年彭真关于宪法修改草案的说明,“国营、集体和个体这三种经济,各在一定范围内有其优越性,虽然它们的地位和作用不同,但都是不可缺少的。个体经济在整个国民经济中所占比重不大,它的存在并不妨碍社会主义公有制是我国经济制度的基础和它的顺利发展。我们要在坚持国营经济占主导地位的前提下,发展多种形式的经济,以利于整个国民经济的繁荣。”此外,“八二”宪法还规定了“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”以及农村家庭和个人对于自留山自留地的有限经营自由。但严格来说,“八二”宪法并未保护公民经济活动意义上的“财产权”。因为上述权利规范只是保护公民的“生活资料”,不包括经济活动所必需的“生产资料”的保护。与其说是保护公民的经济性权利,毋宁说是保护公民的一种基本生存权。此时,相对于“公民”而言,“个体经济”才是“八二”宪法上经济权利的主体。这是对个体经济作为经济权利主体的进一步法定化。
  随着改革开放进程的深入,个体经济雇佣劳动者的经营活动大量出现,在意识形态意义上引起了激烈争论。当时,中央文件明确了“不宜提倡,不要公开宣传,也不要取缔”的“三不政策”,邓小平对此提出了不争论 “放两年再看”的政治策略。在这段时期,许多个体工商户不断扩大经营规模,形成了事实上存在的大量的私营经济。1987年,中共十三大作出了鼓励私营经济发展的政治决策。1988年4月,七届全国人大一次会议通过的《宪法修正案》第一条,将私营经济作为经济权利的主体,确立私营经济的宪法地位。宪法对于经济权利的主体范围扩大到了“私营经济”。从经济权利保障的角度,这个修改也意味着公民在宪法上享有开办私营企业的自由。
  20世纪80年代末到90年代初,国内国际形势发生了巨大变化。苏联和东欧社会主义国家发生了根本性的制度变革,更加坚定了中国探索自己发展道路的决心和立场。在经济体制方面,中国摈弃了苏联模式的计划经济体制,建设市场经济成为社会各界的改革共识。1993年,宪法修改中将“国营经济”修改为“国有经济”。这个修改体现了所有权和经营权相分离的理念,同时有利于在法理上将经济权利内容和经济权利的主体作出合理区分。1999年宪法修改,将经济权利的主体进一步扩大至“个体经济、私营经济等非公有制经济”,并且确认其“社会主义市场经济的重要组成部分”的宪法地位。至此,经济权利的主体在宪法上包括两大类:公有制经济和个体经济、私营经济等非公有制经济。
  比较而言,公民个人作为完整的财产权主体是经济权利主体的一个重大发展。2002年,党的十六大报告提出“一切合法的劳动收入和非劳动收入,都应该得到保护”,并明确要求“完善保护私人财产的法律制度”。从法治保障的角度,对于经济权利主体扩大更重要的变革是《宪法修正案》第二十二条有关公民私有财产权的修改。在宪法上,“公民”从生活资料的所有权主体正式成为经济权利的主体,是经济权利体系的一个重大突破。因为这首次承认了作为经济活动的生产资料在宪法上可以归属于公民个人。据此,经济权利的主体可以全方位地扩大到一般公民,而不限于宪法规定的各种所有制经济组织。
  (三)经济权利宪法保障范围的扩大
  宪法修改确立市场经济的基本经济制度地位以后,对于经济权利规范不断注入新的内涵,经济权利的保障范围也不断扩大。1993年宪法修改将国有企业“有权自主经营”、集体经济“独立进行经济活动的自主权”进行宪法确认,进一步扩大了企业的经营自主权。与公有制经济逐渐从体制内不断“松绑”的过程不同,非公有制经济的权利保障经历了从“宪法之外”进入“宪法之内”的合法化历程。经历了数次宪法修改,个体经济、私营经济等非公有制经济的宪法地位从“补充”到“重要组成部分”,再到“鼓励和支持”,其经营自主权利的保障程度逐渐提高。
  财产权是经济权利的核心。传统社会主义宪法侧重于保护公民的生活资料意义上的财产,这种有限的保护不足以为市场经济体制提供坚实的法律基础。回顾改革开放以来的宪法制度史,保护经济活动所需要的财产是宪法变迁的一个重要趋势。对生产资料意义上的财产进行宪法确认是从土地制度改革开始的。1988年宪法修改将“土地使用权”进行宪法确认,这对经济权利保障范围的扩大具有重要意义。社会主义国家土地公有,但宪法将土地的所有权和使用权进行剥离,土地使用权可以依法在市场中交易转让进行宪法确认,极大地释放了经济活力。据此,在宪法解释学意义上,公民或法人的土地使用权可以作为一种财产受到宪法保护。对财产权的完整确认是2004年关于私有财产权的宪法修改。在此之前,宪法保护的只是一种基本生活所需的“财产”,即马克思主义政治经济学意义上的“生活资料”。而修改后宪法确认的“公民的合法私有财产”是一种范围更广的经济性权利,不仅仅包括生活所需的私有财产,而且也包括生产经营的财产,即公民从事经济活动所需的“生产资料”。这样的修改,也超越了“所有权”的范畴,将财产权的范围进一步扩大到各种财产性的权利。土地使用权、政府的特许经营、排污许可等经济性权利都属于宪法意义上的财产权。从宪法解释的角度,财产权规范对基本权利体系注入了经济权利的内涵,增强了许多基本权利的经济属性。比如,劳动也可以作为一种财产(人力资源)被劳动者自由支配,劳动权也具有了经济权利的属性。进一步而言,劳动权的条款也可解释出更广泛意义上的支配自己劳动的权利,即自主择业权。此外,财产权与劳动权可以聚合推导出经济活动方面的“经营自由”。
  (四)防御权结构的宪法确认
  比较而言,传统社会主义宪法对经济制度并非保持中立态度,政府以更加积极的姿态介入经济领域,对经济活动的限制自然较多。受当时国家和市场、政治和社会高度统一的历史背景所限,“八二”宪法确立的基本宪法理念并不承认政治系统与社会系统、经济系统的适度分离。因为我国传统宪法理论受苏联国家法学说的影响,强调国家作为权利主体和权力主体的合一,这也正是“政企不分”的计划经济体制的宪法原理。在农村的体现就是人民公社体制下的“政社不分”。国家既是经营者,也是管理者;既是公权力的主体,也是经济权利的主体。这一理论正好符合了权力高度集中的行政经济体制的要求,并成为在这种体制下实行“政企合一”、“政社合一”,运用行政手段限制经济权利的理论根据。从社会主义的宪法传统来看,中国宪法整体上不是建立在权利与权力的对峙观念基础上,对基本权利的保护是建立在对国家权力的信任之上。如何从中国传统文化和主流社会观念中寻找这种二元论的正当性依据,如何从中国宪法中发掘经济权利保障的防御权理念,需要寻求宪法原理上的依据。
  改革开放以后,建立市场经济首先需要在宪法理念上重构国家的双重身份,将作为公权力主体的国家与作为所有权主体的国家相剥离,将国家管理和市场自治相剥离。与上述观念的变迁相一致,公私二元的宪法观念逐渐被接受,全能政府的理念被有限政府理念所代替。宪法修改区分了所有权和经营权,在法理上将国家权力从市场中剥离,各种经济活动由国家计划为主转为市场自主,国家和各种所有制企业成为相对应的宪法关系主体。公权力逐渐成为市场调节的辅助性权力,通过法治方式来规范和限制政府的公权力,保障市场主体的经济权利成为普遍接受的宪法价值共识。相应地,“针对国家的经济权利”成为重要的权利理念,被宪法所确认。2004年,《宪法修正案》第二十二条把“国家保护公民的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯”,并且在法条结构上采取了国家—公民对列格局,这一转变意味着私有财产作为消极防御权的真正确立。此外,如果将“国家尊重和保障人权”作为宪法基本原则进行体系化宪法解释,中国宪法上的经济权利具有了防御权和受益权的双重宪法结构和内涵。据此可以作出进一步解释:对于基本的经济权利,国家也不得进行过度的限制,即“对限制的限制”。与此相适应,在限制政府对市场管制方面,需要以必要为限度,并建立国家限制经济权利的补偿制度。另一方面,作为公权力主体的国家对经济权利也负有积极的保护义务,包括建立完善的法律制度加以保障。《宪法修正案》第七条关于“国家加强经济立法,完善宏观调控”的规定可以解释为一种国家的保护义务。即有义务通过立法来进行宏观调控,维持基本经济秩序(宪法第十五条)。
 
三、宪法实施与经济权利保障
 
  回顾经济权利的宪法确认与变迁历程,宪法文本的变迁显然滞后于经济权利的现实保障。在改革开放初期,是先有权利保障的事实,然后用立法来进一步确认和规范,进而再通过宪法确认制度变革。在这个过程中,宪法的变迁滞后于普通法律,普通法律又滞后于行政行为和政策性措施。当现实中的经济权利保障需求活跃到一定程度以后,逐渐获得政治承认并通过政策措施予以保障,然后等到这些做法相对成熟后,最后通过宪法修改追认其宪法正当性。因此,改革开放以后有关经济领域的宪法修改曾经被称为“确认式修宪”。
 
  随着中国法治进程的不断深入推进和法律体系的不断完善,法治体系框架基本形成,单纯“确认式”宪法修改模式逐渐被“规范式”宪法修改模式所取代。宪法并不仅仅发挥为制度变迁确认背书的功能,同时发挥了确认和规范的双重功能:一方面,宪法确认经济权利体系的变化,为制度变迁提供正当性;另一方面,宪法在法治体系中得以贯彻实施,经济权利通过宪法实施得到了更充分的具体保障。特别是在宪法关于经济制度的规定相对成熟定型后,通过宪法实施进一步在法治体系中保障基本经济权利是法治体系建设的重要方面。
  (一)政治宪法的法律实施
  比较来看,我国宪法制度设计的基本原理受苏联宪法模式的影响较大。在宪法制定过程中,一些马克思主义政治经济学的概念和话语表述未经转化就被直接写进了宪法文本,因此宪法有关经济权利的规定明显带有政治性有余、法律性不足的特征。单纯的宪法确认并未完成法律转化,其条文规定和基本概念都具有较强的政治宣示色彩。许多经济权利首先是在执政党的政治报告或政治决定中提出来,然后通过法律程序,转化成为法律权利。但由于法治过程的高度政治化运作,一些政治话语没有完全转化为法律话语。作为法律体系顶端的宪法恰恰充当了政治向法律转化的媒介。政治系统对经济制度的规划和变化,经由宪法实施实现了法律转化,形成并塑造了权利保障的法治体系,将经济权利保障真正落实到具体的法律实践中。随着宪法的实施,政治化色彩浓厚的经济权利条款被转化为法律化的保障机制,实现了政治决断的法律转化和表达。
  在法治建设起步阶段,政治决断也会绕开宪法直接以普通立法的方式实现特定目标,甚至直接影响法律实践。这一阶段,经济领域的法律制度不是按照“修改宪法,再依据宪法制定法律”这样的法治逻辑展开的,而是按照“法律实践先行,然后再宪法确认”的制度变革逻辑进行。回顾改革开放以来中国法律体系的发展史,许多经济方面的立法带有先行先试的特征,因此经济立法的变迁是走在宪法变迁前面的。在法律体系的形成过程中,经济立法成为立法的重点,“社会主义市场经济法律体系”是形成社会主义法律体系的一个前期的阶段性目标。许多经济立法都是根据现实需要,在特定范围内先行先试,等待实验成功后再上升为国家法律。因此一般的立法对经济社会变迁的感知比宪法更敏感,反应也更及时。相应地,经济法体系的完善对保障经济权利发挥了更重要的功能。这导致的一个结果是,很多法律和法律实践走在宪法前面,因而陷入了所谓“良性违宪”的制度困境。
  随着依法治国方略的深入实施,“依法治国首先要依宪治国”成为主流的法治观念,通过宪法实施来构建经济权利的法治保障体系自然成为法治建设的共识。由于受社会主义宪法传统的影响,中国宪法中并没有“法人”、“公司”、“股权”、“合同”、“物权”、“证券”等经济权利保障的法律概念和制度框架。单纯机械地对宪法条文进行逻辑推演,很难从宪法规范上推导出保障经济权利的法律制度体系。因此,宪法实施保障经济权利的过程并不是将宪法规定的经济权利进行具体演绎,而是进行法律转化,将政治的话语表达转化为有效的法律规范。立法机关通过立法程序将宪法的规定进行法治化实施,制定了合同法、公司法、证券法、竞争法、反垄断法等经济立法,将基本经济制度转化为经济权利的法律保障制度。
  (二)防御权的宪法实施:权利与权力对列格局逐步形成
  伴随着改革开放以来中国宪法变迁的历程,经济权利在宪法上逐渐具有了防御权的基本属性和内在结构。但是宪法文本中缺乏防御权相应的配套规范。为了尽量保持宪法的稳定性,中国历次宪法修改都坚持部分修改的“绝对必要性原则”,作为整体的宪法文本并未根据社会价值观的最新发展进行体系化的修改。在宪法规范体系中,带有不同时代印记的宪法条文之间显然存在着内部张力,在规范体系上呈现出支离破碎的印象。单纯从宪法条文规定来看,防御权的结构特征并不明显。随着法治进程的深入推进,这种防御权结构经过宪法实施变得更加清晰,在法律体系中体现为权利和权力对列格局的形成,经济权利保障内涵和范围的不断扩大,对公权力的限制也趋于严格,国家管制权和经济权利保障之间的关系呈现出明显的此消彼长趋势。
  防御权的宪法结构在宪法实施后体现为公私二元法律结构的形成。传统社会主义宪法观念不承认独立于公法体系的私法。 但这种法治理论与社会主义市场经济的目标格格不入。公私二元结构分化在政治经济学意义上体现为政府和市场的关系变化。改革开放以后,关于政府和市场关系,执政党在理念认识上经历了不断发展和深化,试图寻求二者平衡的科学定位。随着市场体系的逐渐完善,政府逐渐退出经济领域,对不同经济群体的竞争保持中立,政府对于市场的管制权呈现出明显的收缩趋势,政府与市场关系由“限定市场、余外政府”模式向“限定政府、余外市场”模式的结构翻转。市场准入的负面清单制度就是典型的例子。在此背景下,法治体系逐渐分化为规范国家公权力的公法和调整经济社会领域的私法,进而形成了市场主体经济权利与国家规制经济权力的对列格局。相应地,在国家法律层面也演化出公私二分的法治格局:干预或矫正市场的公法与反映市场自身运行规律的私法。在公法领域,对于侵犯经济权利的公权力行为的司法审查是防御权法律保障的一项重要制度。据此,公民和法人的经济权利和政府的公权力在法律关系上正式形成了“对峙”格局。此外,立法法、行政许可法等法律关于限制经济权利的公权力行为设定了法律保留。通过法律的实施进一步规范了行政机关的经济规制权,政府职能逐渐从具体微观经济的规制转变为宏观的经济调控。
 
  从宪法的角度看,改革开放以来中国经济权利保障的一个基本特征是“放权”。一方面,是国家权力向经济社会领域放权,这种放权也是通过宪法的“赋权”。首先是赋予企业更多的经营自主权,在农村推行联产承包责任制,赋予农民更多的经营自主权。然后,赋予城乡个体和私营经济更多的空间,不断提高其法律地位。再通过各种具体法律制度限制政府的经济管理、行政审批、行政强制等公权力,赋予市场更多的自治空间,激发市场活力,推动经济发展。另一方面,在公权力的结构和格局方面,通过“放权”改变“权力过于集中”的公权力体制。首先是中央向地方放权,通过财税改革、审批体制改革、立法体制改革不断下放权力,形成不同地方之间的良性经济竞争。不少域外经济学研究者称这种结构性放权为经济联邦主义,并将中国经济奇迹归结为这种体制创新。在放权的同时也进一步强化权力的法律约束,强调任何公权力都需要在法治轨道上运行。立法机关制定大量约束公权力的法律,通过这些法律,权利主体和权力主体在法律关系上形成了对列的格局。最终通过“放权”和“赋权”的过程,经济权利成为一种在法治体系中可以针对国家享有的权利。
  (三)经济权利的平等保护
  平等是我国宪法的基本精神,也是经济权利保障的一项基本原则。但仅仅从文本上来看,我国宪法针对不同主体的经济权利保障采取了“差别对待”的规定。对于公有制经济,宪法确立了其“主体地位”,但非公有制经济在宪法条文中的表述是“重要组成部分”。此外,《宪法》第十二条规定,社会主义的公共财产神圣不可侵犯。而对于私有财产却没有相应的规定。《宪法》第十一条第一款和第二款规定了国家对非公有制经济依法实行监督和管理的特别规定。因此仅仅从宪法条文表述来看,公共财产处于优先保护地位,宪法文本没有无差别地平等保护不同主体的经济权利的规定。但市场经济必然要求经济权利的平等保护。实际上,宪法在所有制意义上给予差别对待的前提下,在法律层面是通过立法实施进一步确立了经济权利平等保护的原则。
  首先是通过宪法实施,私营经济等非公有制经济的法律地位不断提高,一般法律对不同市场主体的权利保障逐渐趋于平等。立法机关通过将不同所有制的经济主体拟制为平等的法律主体(法人),然后将宪法中规定的平等原则贯彻到具体的法律体系中,实现市场主体在法律地位上的平等。比如,国务院通过的《优化营商环境条例》明确规定了“权利平等、机会平等、规则平等”的基本原则,并规定了对各种市场主体平等保护的法律机制。上述平等保护原则实施的过程可以概括为,国家不再直接参与企业经营,通过法律机制将不同类型的企业转化成为独立、平等的市场主体。此外,在经济全球化的背景下,中国市场规则与国际标准日益趋同化,进一步推进了经济权利的平等保护。2001年底,中国加入世界贸易组织(WTO),立法机关以此为契机进一步完善了包括外资企业在内的市场主体平等保护的法律机制。随着中国开放程度的不断提高,国家对于所有在境内注册的企业“都要一视同仁、平等对待”成为政治共识。2019年通过的外商投资法在已有外资企业立法的基础上,在外资法体系中进一步落实了平等保护的基本原则。
此外,经济权利的平等保护也通过政策化的方式推进,进而对法治体系和法律实践产生实际影响。2005年国务院颁布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(简称“非公经济36条”),提出要贯彻平等准入、公平待遇原则,放宽非公有制经济市场准入。2010年《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(简称“新非公经济36条”)则进一步放宽了非公经济的市场准入,促进了平等保护。2013年,中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出了公有制经济和非公有制经济平等一体保护的基本原则。此后,《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见(2016)》又明确将平等保护作为“规范财产关系的基本原则”,并且进一步要求统筹研究清理、废止按照所有制不同类型制定的市场主体法律和行政法规,开展部门规章和规范性文件专项清理,平等保护各类市场主体。虽然宪法文本中规定的“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”条款形式上没有变化,但实际上由于党中央文件具有的“事实规范力”,在具体的法治实践中,不同类型的产权保护程度已经逐步趋于平等,在法律文本层面基本形成了公私平等一体保护的格局。
 
四、构建经济权利保障体系的路径选择
 
  改革开放以来,通过制度实验—宪法确认—宪法实施的保障逻辑,经济权利逐渐成为中国法治体系中保障程度较高的权利。整体而言,基本形成了归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度和产权保护法律框架。但是,从国家管制经济到市场经济的转型尚未完成,市场经济导向的改革仍需进一步推进。仅从宪法文本来看,“八二”宪法的基本理念和框架仍受到计划经济的宪法模式影响较大,虽然经历了几次修改,但从整体的宪法框架和法治秩序来看,经济权利的保障模式尚未定型,完善相关制度的价值立场选择与法治体系建构仍有许多未完成的课题。从社会主义宪法发展史来看,随着苏联解体和东欧剧变,中国特色的社会主义宪法已经是社会主义宪法类型中的特例。在社会主义法系传统下,如何构建中国的经济权利保障模式,没有可供借鉴的理论和制度模板,当然也不能简单地套用域外宪法原理来解释中国社会主义宪法中的经济权利条款,而是应返回中国法治实践中去寻找经济权利保障的中国方案。
  (一)从经济政策到经济法治
  与域外法治国家法治历史不同,中国没有自然权利和自然法传统,经济权利并非先于普通法律制度的自然权,而是在现实政治秩序和法律制度变迁中逐渐形成的。因此,权利保障观念的生长和保障制度的完善是在政法一体结构中逐渐发展演变的。相应地,经济权利的政策保障和法律制度完善是双轨并行、一体推进。改革和发展的过程,既有自下而上的先行先试,也有自上而下的政策推动。但这种改革过程本身并不是法治化的方式推进,而是以政治化的方式推动,成熟后再进行合法化确认。用邓小平的话来说,就是“不合法的使它合法起来”。特别是在改革开放初期,法治不完备的背景下,经济权利的保障主要通过国家政策来实现。由于特殊的国家治理结构,政治系统可以绕开法律系统,以党内文件或者“意见”“通知”的方式直接对经济领域进行规划和设计。这种明显带有计划经济色彩的治理手段,迄今依然影响深远。回顾经济权利发展的历程,虽然市场管制在不断放松,权利保障在不断强化,但并不是纯粹采取法治的方式,而更多是通过政策来调整经济关系,通过政策来保障经济权利。这种以政策保障权利的方式不足以清晰界定经济权利的边界,也无法提供法律的刚性保障力度,其弊端显而易见。
  权利保障问题的关键是如何确定权利的边界,当前中国经济社会领域的许多问题,包含群体性事件、环境污染、征地拆迁、矿产开采权、旧城改造、山林经营权确定等现实问题,都需要对特定主体经济权利的范围进行清晰界定。通过法治方式明确权利的边界,不仅仅是维持经济秩序、降低交易成本的需要,同时也是推动中国经济从高速发展转向高质量、可持续发展的必然要求。在此背景下,“社会主义市场经济本质上是法治经济”应逐渐成为社会各界普遍共识。然而上述经济权利保障法治化过程本身却是以政治化的方式推进。这也是中国法治转型的一个重要特征。在法治系统相对独立以后,法治的推进正在逐渐由政治化的方式向法治化的方式转变。相应地,现阶段经济权利的保障是通过法律和政策两种方式来实现,并且呈现出由政策保障逐渐向法律保障的发展趋势。
  从政策保障的逻辑出发,市场经济建设是保障经济权利的价值目标。但这种政治经济学的逻辑与“以权利为基础构建法律制度”的宪法逻辑正好相反。从宪法逻辑出发,通过实施宪法来构建经济法律制度,应将权利保障作为基本价值目标,而不是将市场作为权利保障的价值目标。换言之,基本权利应当是目的,不是手段。因此,构建市场经济制度应坚持权利本位的逻辑,将健全的市场经济体系作为基本经济权利的“制度保障”。在这种理论逻辑下,市场经济构成了经济权利保障的制度核心,立法保障基本经济权利就是要把制度核心内容进一步法定化。此外,所有公权力都不得限制经济权利的制度核心,这正是构建经济权利保障公法制度的基本价值原理。当前经济权利的政策保障体系和法治保障两套体系并存,政策保障在成熟定型后应逐渐朝向以宪法为核心的法治保障模式演变,最终完成政策保障到法律保障的结构转换。
  (二)从法律保障到宪法保障
  一般来说,宪法是根本法,宪法权利的功能在于保障恒久长远的根本价值,具有较强的基本原则属性。比较而言,普通立法则具有灵活性,体现较强政策属性。照此原理,宪法保障的力度和程度都应该高于一般法律。但由于中国宪法本身的高度政治性,在法律与政治保障的光谱中,宪法具有较强的政策性,普通法律的规则属性要比宪法更高。比如,物权法、公司法等法律规定和宪法规定比较而言,前者的法律性显然更强。中国法治实践的发展进程和一般法治的理论逻辑正好是反向而行,宪法的变迁滞后于法律,宪法权利保障机制滞后于法律权利保障机制。因此,一般法律层面的经济权利保障体系要更加充分,一项权利作为宪法权利保障的力度,反而不如一般法律保障力度更大。这虽然与理想的法治状态有些差距,但却是中国法治的现实。这种特殊的法治发展历程也决定了现实中经济权利保障更多有赖于普通法律层面的保障,而不是宪法层面的保障。
传统社会主义宪法观念认为,宪法上的基本经济权利不是一种请求权,而是一种确认国家政策目标和方针的宣示。因此,只能通过法律具体化实施来保障,无法直接适用基本权利规范进行保护。在法律保障模式下,宪法上的权利与其说是一种主观权利,不如说是一种客观规范。作为一种客观规范,只能通过法律的具体化实施来保障。这种宪法理念可以追溯至斯大林的论断:“宪法是根本法,而且仅仅是根本法。宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作,而且要求有这种工作。宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础。”甚至可以进一步追溯至近代立宪主义对立法机关判断和决定绝对信任的宪法理念。在此理念下,立法在保障基本经济权利方面扮演着至关重要的角色。这种理念也恰恰契合了中国立法机关在宪法体制内的优越地位,通过立法来构建完善的法律保障制度是当前经济权利保障的主要方式。
  然而,从法治体系的功能分配角度看,一般法律保障终究无法代替宪法层面的保障,不能以法律来取代和架空宪法,否则就违反了依宪治国的基本规律而陷入“宪法虚无主义”的困境。因此,对于经济权利的保障而言,在法律保障基础上引入宪法保障是法治体系完善的基本趋势。当然,在经济权利的法律保障体系相对健全的情况下,民法体系也可以分担宪法保障的部分功能。因为民法精致完整的规范体系为经济权利提供了直接的制度保障,甚至会对整个法治体系都会产生辐射和影响。不可否认,民法若能充分发挥保障权利和限制权力的功能,起到“半部宪法”的作用,与宪法协力构建良好的民事生活和公共秩序,实现宪法民法双赢,应该是值得追求的。但在宪法没有充分法治化的前提下,过多期待其他法律发挥宪法功能也可能是一种本末倒置的思维方式,长远来看,通过根本法来保障基本权才是法治的正道。
  当前,立法机关依据宪法基本形成了保障经济权利的法律体系,但是宪法文本中的经济权利并没有体系化。一方面,在理论构建上,需要以宪法经济权利规范为依据,妥善处理经济权利条款的历史性与现实性、移植性与本土性之间的关系,在尊重制宪者原意与解决中国现实问题之间寻求平衡,进而构建符合中国实际的理论体系。从形式上看,中国宪法上经济权利条款分散规定在总纲和第二章之中。受社会主义宪法传统的影响,总纲中有关经济权利规定的条款数量反而更多。比如,财产权条款并不是规定在第二章基本权利部分,而是在总纲中加以规定。从宪法解释学的视角看,构建经济权利的理论体系需要立足中国特殊的宪法秩序,研究中国宪法上经济权利体系的内在结构,对各种经济权利主体进行类型化处理,对不同经济权利的保障范围进行解释学厘定,对经济权利的消极保护和积极保护以及国家保护义务进行解释学的理论构建。另一方面,在制度设计上,需要通过推进合宪性审查和宪法解释机制来理顺宪法规范体系以及法律体系的内在张力,进而整合宪法层面和法律层面的经济权利保障机制。在现有的法律体系中,仍然存在违反宪法精神与规范内涵的现象,如有些法律、法规采取双重标准对公有制与非公有制经济进行差别对待。对此,可以通过启动合宪性审查机制来完成经济权利宪法保障的课题。具体而言,可以从两个方面来构建法律保障和宪法保障的体系。从立法实施宪法的角度看,经济权利主要依靠法律保障,但应该依据宪法来确定法律保障的制度框架,比如国家保护义务的构建,不同国家机关公法责任的分担等。从基本权利宪法保障的完整逻辑来看,应通过宪法审查和宪法解释来整合经济权利保障体系,构建多层次、多领域、多部门的保障制度,形成法律保障和宪法保障相互分工、互相协调的保障格局。此外,通过宪法审查保障经济权利应该秉持一种消极主义立场,不应过度介入经济政策领域。因为经济规制政策本身的灵活性和专业性,大多数法治国家在合宪性审查中都会承认并尊重专业部门对经济领域规制的专业判断和自由裁量权。此外,许多域外法治国家通过合宪性审查保障经济权利在联邦制国家的一个重要功能是构建全国统一的市场规则,然而在单一制国家这种需求并不是最重要的,所以宪法审查的介入也应该以必要为限。换言之,作为公法的宪法不宜过多介入市场自治的领域。
  (三)经济权利保障的价值理念选择
  纵观世界宪法史,在不同历史发展阶段,经济权利法治保障的价值理念也有所不同。一般法治国家是分阶段依次经历了上述发展过程,但中国宪法的发展历程却有其特殊性。一方面,计划经济体制下形成的相对集中的权力格局在某些领域仍然存在,自由市场体系明显发育不够,市场和政府的分界仍不明显,自发的市场秩序仍有待进一步完善和形成。整体上,中国尚未彻底完成立宪主义的近代课题,为此坚持公私二元划分,保障“自由权意义”的经济权利,对于中国的发展仍有举足轻重的意义。另一方面,经济体制改革也造成了贫富差距的扩大、社会保障不到位等问题,自由市场的弊端已经显现出来。社会权的保障、对经济强者的特殊限制、对金融资本的规制,凡此种种,都成为经济权利价值定位需要认真考虑的因素。自由权与社会权、针对国家的权利与依靠国家的权利、消极的国家观与积极的国家观,这些不同历史阶段的宪法价值取向成为中国经济权利保障面临的价值悖论。换言之,域外法治发展历程中的历时性问题,到中国却变为了共时性问题。
  虽然各国经济权利发展历史不同,但从世界范围来看,伴随着经济全球化进程的不断深入,经济权利的保障呈现明显的趋同化之势。中国要融入世界经济的大势,参与和引导经济全球化进程,经济权利的制度保障也需要适当地与国际接轨。当今主要域外法治国家,大都已经完成了现代宪法的课题,并有走向“后现代宪法”的趋势。如何平衡不同历史发展阶段的宪法课题,是构建经济权利保障制度模式的价值立场的抉择问题。当前,中国经济社会发展取得了阶段性成就,社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。这种变化要求对权利保障不断进行“增量改革”,权利保障的价值导向不仅仅是为了追求“物质文化需要”而是更广泛更深刻的“美好生活需要”。在新的历史阶段,以追求经济发展满足物质文化需要为导向的经济权利保障和以追求“人民美好生活”为导向的经济权利保障,在价值取向上应有所不同。因此,也需要在二者之间寻求平衡。
  (四)形式平等与实质平等之间的平衡
  在世界宪法史上,经济权利平等保护的价值理念也经过了历史演变的过程。一般来说,“形式平等”是一种“机会的平等”或“机会均等”,并不保障实现实质性平等的其他条件,只是一种“过程的平等”,而非“结果的平等”。“一战”以后,由于个人权利尤其是经济权利的膨胀带来了社会贫富差距扩大,实质平等的价值理念逐渐在宪法上得到确认和体现。实质平等要求经济上的强者应负担更多社会义务,经济上的弱者应给予必要的基本生存保障。
  从宪法解释的视角看,平等作为我国现行宪法上的基本原则,其含义既包括“形式平等”,也包括“实质平等”。形式平等是平等的基本要求,但是在经济权利领域,“形式平等”的宪法规范也并没有得到完全落实。对非公有制歧视性政策与观念仍然严重,虽然国家通过文件和政策性调整,为非公有制经济的发展提供了一定的条件,但缺乏确定性与可预测性,宪法的保障功能没有得到有效发挥。此外,法治体系中各种针对公有制企业的优待措施以及针对其他主体的差别化对待,都是影响经济权利平等保护的重要因素。这些差别待遇的规定显然带有计划经济时代遗留下来的制度痕迹。与此同时,在实质平等保障方面也有许多未完成的课题。比如,当前中国高速经济增长伴随着城乡居民收入提高的同时,收入差距也趋于扩大。因此,经济权利的保护如何在形式平等与实质平等之间寻求平衡是构建权利保障制度的重要课题。值得指出的是,与域外法治国家单纯保障形式平等的历史教训不同,中国的社会不平等主要是城乡二元结构。虽然宪法中已经尽量采用了城乡一体规定,尽量避免使用农村和城市区分对待的规定,但实际上,由于历史上长期实行的“剪刀差”政策以及各种差别对待政策,资源的分配在城乡之间仍存在明显不平等的现象。不得不承认,城市和农村二元结构是一个事实,短时间内是无法改变的。因此,除了推进经济主体的平等保护之外,如何促进城乡之间平等发展,是经济权利平等保护的重大课题。
 
结语
 
  从世界宪法史来看,近代宪法和现代宪法在经济权利保障方面的价值取向和制度模式各不相同。反观中国宪法变迁的历程,经济权利在宪法规范体系中曾经被严重边缘化,甚至排斥在基本权利体系之外。改革开放以来,经济权利的保障程度逐渐提高是中国市场化改革取得成功的重要原因,经济权利的保障也对宪法基本权利体系产生了重要影响,这种影响深刻改变了中国经济和社会的结构。从“市场经济本质上是法治经济”到“法治是最好的营商环境”,主流政治经济学越来越强调法治的重要作用。相应地,通过法治方式保障经济权利,用法治来规范政府和市场的边界,并调整各类市场主体的利益关系,业已成为社会各界的普遍价值共识。
 
  当前,世界正处于大发展、大变革、大调整时期,中国的经济发展正处于重要战略机遇期和历史机遇期。在这种制度转型的大背景下,经济权利保障模式选择仍有较大拓展的空间。在经济权利的保障方面,应从宪法层面统合各种法律保障机制,逐步实现从政策保障到法律保障的过渡,进而构建完整的经济权利法治保障体系。毋庸讳言,基于政治体制以及法治传统的不同,构建中国经济权利法治保障模式无法简单照搬域外法治国家的保障模式,而是应立足中国实际来寻求经济权利保障的中国模式和中国方案。从比较宪法史的角度,这种保障体系的构建需要在近代宪法和现代宪法之间寻求价值平衡,对于经济权利的平等保护也需要在形式平等和实质平等之间进行价值立场抉择。在经济全球化背景下,上述制度模式和价值立场的选择也需要放在世界宪法发展史的大格局中来认识把握。


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