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探寻刑法教义与刑事政策融通之路

  李波副教授北大博士毕业时曾因联系做博士后一事来中国社科院法学所与我有过几次接触和交流,后来虽然因他入职中南财经政法大学没再来读我的博士后,但我们仍然时有联系。他的刻苦、感恩和文才都给我留下深刻印象。这次,他邀我给他的大作《刑法教义与刑事政策》作序,理由是我早年对刑事政策有过研究,近年我提出的“立体刑法学”也对他思考刑法教义与刑事政策的关系产生过启发,并且我与他的博士导师王新教授和博士后合作导师齐文远教授都是很好的朋友。经他这么一说,纵使正在差旅途中,又交稿时间在即,也只好贸然答应:“你有情,我也得有义!”
  尽管作者谦虚地说,本书名不副实,不是专门的体系性研究,而是所谓“悔少作”中的“少作”,但《刑法教义与刑事政策》这个书名还是吸引了我,它表明作者重视并有意识地去思考刑法教义与刑事政策之间的关系,具有重要的方法论意义。[1]这让我想起德国学者罗克辛的那本《刑事政策与刑法体系》,该书主要论述了刑事政策对刑法(学)体系的影响,很多地方引起我的共鸣。与不考虑刑事政策的封闭体系相比,刑事政策给刑法体系增加了解释渠道,使案件处理所要考虑的因素呈现出某种程度的开放性和可选择性。例如,罗克辛在前述著作中,就针对“罪责”提出了“答责性”,认为罪责之外,还要考虑以预防为目的的处罚必要性,为此他举了两个例子,一是法兰克福一个警官对一绑匪实施刑讯以逼迫他交代出藏匿人质地点的真实案例,二是在飞机被恐怖分子劫持将撞击高层建筑导致他人生命损失时、空军飞行员不得已将其击落的假想案例,他认为在这两个案例中行为人都是有罪责的,但从良心来拷问,他主张从完善超法规的答责阻却事由来实现此种情形下不需要动用刑罚的立论,[2]这显然是一种立足法律规定和刑法教义又融合刑事政策考量的结果。
  刑法体系是在法条基础上建构起来的,而刑法教义则是在法条解释过程中形成的理论通说。正是针对一个个具体法条提炼出的教义,最后形成一个国家的刑法学体系。而无论是刑事立法、刑事司法还是刑法解释,都会受到刑事政策的影响。因此,如果说刑法体系是人的骨架,则刑法教义是人的血肉,而刑事政策则是人的灵魂。
  “法律教义就是法律的货币”,它“使得我们从主流的规范性方法中获得启发”。[3]借助于刑法教义,特定类型的裁判在一定时期内得以不失其可预见性。由于体系具有一定的稳定性(另一方面也可能导致僵化),作为刑法教义推论的案件处理结果在某些情况下不一定符合刑事政策的最优要求,此时就需要在刑事政策的目的导引下对刑法教义做一定的调整与创新。中外刑法学的发展表明,作为教义的通说不是一成不变的,它会随着时代的变迁而发展,这其中的一个重要影响因子就是刑事政策。可以说,没有刑事政策导引的刑法教义是盲目的,当然,没有刑法教义支撑的刑事政策也将是空洞的。
  刑法教义与刑事政策的关系至少可以从以下几方面来考察:首先,现代刑事立法越来越多地渗透进一些刑事政策的内容,这些刑事政策的内容成为提炼刑法教义学的重要来源;其次,刑事政策影响刑法教义的形成,如在某些法条和教义已经不能适应社会发展及其催生的新的刑事政策时,可以经过重新解释形成新的教义;[4]再次,刑法教义也会对刑事政策产生影响,一方面刑事政策的制定和执行要受到刑法教义的必要约束,另一方面,刑法教义还可“成为形成新的法政策的动力”;[5]最后,刑法的运行一定是刑事政策与刑法教义共同塑造的结果,二者的良性互动程度影响着刑事法治中天理、国法和人情的统一程度。
  值得注意的是,即便在以刑法教义学著称的德日刑法学界,也有不少学者重视从刑事政策的视角来研究刑法教义学。罗克辛就指出:“一个现代的刑法体系应当是有目的地组织的,也就是说,必须是建立在评价性目的设定的基础之上的”,而“建立这个刑法体系的主导性目的设定,只能是刑事政策的。”[6]根据他的论述,在刑法教义学中发挥目的性指引功能的是刑事政策性的“评价性目的”,这种“评价性目的”的核心体现在以下三个方面:在构成要件层面,通过法的明确性限制公权力,确保个人自由;在违法性层面,通过具体情况下的利益平衡,确保法益得到有效保护,而不过分限制个人的自由;在罪责层面,通过刑罚的一般预防确保预防和打击犯罪的最佳效果。正是基于此,罗克辛认为,刑事政策对刑法教义学的体系构建具有重要的指导作用,刑法教义学内部的体系设计——包括具体的各个要素——都是实现刑事政策目标的工具。
  如果说罗克辛的这种视角侧重刑事政策与刑法教义学关系的体系性思考,那么日本学者前田雅英的视角则更带有问题性思考的意味,他指出,具体的刑事政策可以贯穿到犯罪论与刑罚论的各个部分,在违法性的建构、未遂的处罚范围、中止犯的量刑判断、业务过失的加重处罚、责任阻却的范围、共犯中止的范围、自首的成立以及没收的适用范围等问题上,都存在相应的刑事政策的考量。如在未遂犯的处罚范围上,“在必须严厉地禁止、镇压相应犯罪的请求相当强烈的社会或时代,会出现预防性地、广泛处罚未遂的倾向。”又如,在“没收”这种财产刑的适用中,“包含着使犯罪人不能保有通过犯罪所得的利益、去除目的物的社会危险性这一刑事政策上的目的”。[7]
  如同刑法学研究既要有体系性的思考,也要有问题性的思考,研究刑事政策与刑法教义学的关系也需要体系性思考与问题性思考的结合。事实上,罗克辛在体系性思考之外,也有问题性思考,本文前面所举的超法规答责阻却事由即为一例;前田雅英的问题性思考,综合起来也可以成为一种体系性思考。
  李波的这项研究与罗克辛和前田雅英有相似之处,他们的共同点是,不主张封闭、静态地去研究刑法理论,也不主张把刑法理论与刑事政策截然分开,而是强调二者的融会贯通和良性互动。在我看来,这是比较清醒和务实的学术立场,特别是在当前我们这个时代。当前我们这个时代是个什么时代呢?是个社会转型的时代,是个全球化的时代,是个网络飞速发展的时代,总之是个国内外社会结构急剧变化的时代。在这样一个时代,一个封闭、静态的刑法教义体系是注定无力去有效回应社会的发展和民众对法治的更高层次诉求的。近年来许多影响性刑事案件如于欢案等,一审也可谓依法判案、依通说判案,但结果出来后舆论哗然,直至二审改判才取得较好的社会效果。
  在我与李波的多次沟通中,我们在以下方面的认识是一致的:刑法体系和刑法教义皆需考虑刑事政策的影响,体系之外的因素也应该有渠道进入体系之内;刑法教义学要走出“法条主义”的泥淖,就必须有更宽广的视野;引入刑事政策的因素和视角,不仅能更好地实现刑法的机能,也可以使“刑法的刑事政策化”和“刑事政策的刑法化”相得益彰,避免刑法体系和刑法教义的僵化,同时把刑事政策纳入法治的篱笆内;要实现刑事政策所追求的刑罚效果,在刑法解释过程中就必须处理好规范保护目的与法益的关系,法益只是规范保护的对象,它无法确定法益保护的具体范围或程度,也无法确定针对法益的某种形式的损害是否是刑法所禁止的对象,规范保护目的则可以弥补法益的这一缺陷,发挥一种使刑事政策进入刑法教义学的通道功能。
  写这篇序时,得知李波已经为了与家人团聚,告别了他依依不舍的中南财经政法大学,来到自己的老家中国海洋大学法学院任教。说来也巧,我前段时间刚好与海大法学院院长桑本谦教授有过一番交流,起因是我读到他的一篇文章“法律教义是怎样产生的”,在这篇文章里他从法律经济学的角度对我们目前的刑法教义学提出了批评,指出“真正能够让法律面孔生动起来的,是法律和法律教义共同遵循的实践逻辑。”[8]有意思的是,桑教授把他这种典型的社科法学进路称之为“操作性法律教义”,这与我去年底在中国政法大学的一个讲座中所提出的观点似有暗合之处:既然社科法学和刑事政策都能影响刑法的运作,为何要把它们与刑法教义学对立起来呢?难道社科法学和刑事政策学就不可以属于一种广义的刑法教义学么?由此我也有一种预感,海大法学院这样一种学术氛围或许有利于李波从事跨法教义学与社科法学的研究。
  李波在北大的博士论文是比较纯粹的刑法教义学研究,却也属于罗克辛一脉不排斥刑事政策影响的路数。[9]到中南后的这几年,他又相继主持以刑罚制度与实践的社会学分析为主题的国家社科基金与教育部人文社科基金项目,其不为法条所囿、跳出刑法看刑法的特点更为明显。就刑法教义与刑事政策的深度关系而言,这本书应还只是他打通任督二脉的雄伟学术抱负的第一步。我相信,凭他已有的基础和一贯的勤奋,下一步还会在这方面产出更多的深耕细作的成果来。
  作者认为,他对刑法教义与刑事政策的思考属于我的“立体刑法学”构想中的一部分,并提出在“立体刑法学”的框架中建立起一个分享机制,使得各个部分能够彼此及时分享最新成果。去年,我承担了一个国家社科基金重点项目“关系刑法学研究”,按自己申报时的设想,也是想打造“立体刑法学”的升级版。曾有学者指出,在立体刑法学里似乎没有给刑事政策应有的位置,[10]现在可以说的是,在即将推出的关系刑法学建构中,刑法教义与刑事政策的关系将是其中一组重要的关系。我期待与李波有更多的分享,互相鼓励,互相促进,在为学为人上日有所获,终有所成。
谨以此与李波副教授及读者诸君共勉。
 
刘仁文
2020年4月28日
 
  【注释】
  [1]当然,如何真正打通刑法教义与刑事政策之间的关系,使二者得以融会贯通,作者可能确实还需要下更多的功夫。
  [2]参见[德]克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第79-81页。
  [3]参见[荷]扬·斯密茨:《法学的观念与方法》,魏磊杰、吴雅婷译,法律出版社2017年版,第108-109页。
  [4]如随着税收监管制度的完善,国家对虚开增值税专用发票犯罪的打击也从过去的一味从严转向区别情况分别对待,相应地,刑法教义也把虚开增值税专用发票罪从过去的抽象危险犯解释为具体危险犯甚至进一步限缩为结果犯。
  [5]参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第136页。
  [6][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第133页。
  [7]参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,曾文科译,北京大学出版社2017年版,第89页,第371-372页。
  [8]参见桑本谦:“法律教义是怎样产生的——基于后果主义视角的分析”,载《法学家》2019年第4期。
  [9]参见李波:《过失犯中的规范保护目的理论研究》,法律出版社2018年版。
  [10]参见焦旭鹏:“立体刑法学:观察与评析”,载《北京工业大学学报(社会科学版)》2017年第6期。
 

  作者:刘仁文,中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任、研究员。
 
 来源:本文系刘仁文研究员为《刑法教义与刑事政策》(李波著)一书撰写的序言,原载于《检察日报》2020年7月8日,发表时略有删节。

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